Escisión y levantamiento de velo: la STS de 3-1-2013

La STS 3-1-2013 (ponente: Sancho Gargallo) establece que la beneficiaria (B) en una escisión es responsable de las deudas de la escindida (A) a pesar de que el crédito (casi 5 millones de euros) no se adjudicó en la operación de escisión. La deuda nace de unos contratos de ejecución de obra “llave en mano” para la construcción de dos mataderos y almacenes frigoríficos en la República checa. El contrato finalmente no se perfecciona, por no cumplirse una de las condiciones a las que estaba sometido (obtención de un crédito al comprador para el pago del resto del precio), y se reclama la devolución de las cantidades anticipadas. La deudora originaria (A) cambió de denominación, y constituyó una nueva sociedad (C). En un momento posterior, A se declaró en quiebra mientras que B y C se fusionaron. El TS revoca las decisiones previas y aplica la doctrina del levantamiento del velo. De cualquier modo, más que el levantamiento del velo, que aparece como consecuencia lógica de los hechos tal como se describen, creo que lo relevante de la sentencia es considerar que la deuda se ha transmitido aunque no se hiciera constar expresamente.

“A priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por “unidad económica”, pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio, de modo que podría ser meramente funcional. En nuestro caso, tal y como quedó acreditado en la instancia, es muy significativo que el proyecto de escisión hiciera mención a que afectaba a la actividad internacional de la compañía escindida, que constituía una unidad económica empresarial que se desarrollaba de forma autónoma. El hecho de que una supuesta deuda generada por la actividad internacional de la compañía antes de la fusión, no se incluyera luego en el proyecto de escisión, en concreto en la designación y reparto de los elementos del activo y del pasivo que iban a transmitirse a la sociedad beneficiaria, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal, máxime cuando esta supuesta deuda no estaba tampoco contabilizada en la sociedad escindida. Por eso, debe entenderse que esta deuda estaba afectada al negocio internacional de la sociedad escindida, en que consiste la unidad económica transmitida a la sociedad beneficiaria [...], y es en virtud de esta sucesión que la sociedad beneficiaria resulta responsable de su cumplimiento””

El levantamiento de velo deriva de considerar que toda la operación se realiza para evitar el pago de la deuda: ““La importancia del crédito reclamado y la sucesión en el tiempo de la reclamación del crédito y el comienzo de estas operaciones societarias, conducen a pensar que su finalidad era distraer la unidad económica de la que había surgido el crédito de la sociedad originariamente deudora, para que sus activos presentes y futuros no respondieran de aquella deuda, a la vez que se provocaba la quiebra de la deudora originaria, para remitir a ella al acreedor; y, al mismo tiempo, los continuos cambios de denominaciones sociales y la segunda escisión todavía generaban mayor confusión a la hora de seguir la pista de la sociedad beneficiaria”“.

Las estadísticas 2012 del Registro Mercantil Central

La publicación de las estadísticas del Registro Mercantil Central, en este caso correspondiente a 2012, es siempre un buen momento para repasar algunos datos que conviene tener presentes.

Me voy a referir esencialmente a los datos que aparecen en las páginas 2, 3, 4, 7, 8, 45 y 50.

Las primeras páginas dan datos generales relativos a las cifras de constitución de sociedades (555 anónimas, 84.399 limitadas y 3.458 “otros” -sería interesante un desglose más completo de “los otros”), a su capitalización y en el caso de las anónimas el elevado porcentaje de desembolso, superior al 95% del capital en 2012 (página 2).

En las páginas 7 y 8 es muy significativo el porcentaje en ambos tipos que está en el umbral del capital mínimo: el 61% de las anónimas se constituyen con capitales de entre 60.000 y 63.000 €. El 75% de limitadas se constituyen con capital de entre 3.000 y 3.300 euros y solamente un 6% con capitales superiores a 60.000 €.

Un dato clásico en estas estadísticas es la distribución de constituciones según forma social, continuando la tendencia de los últimos años -quizás deberíamos decir décadas- pero con continuidad en la acusada caída de las anónimas.

Me parece destacable el elevado porcentaje de sociedades unipersonales sobre el total de sociedades constituidas: 31,84 % frente a un 18,05 en 2003. Pasaron de constituirse 22.316 en 2003 a 28.146 en 2012 (pág. 45).

También un dato que me parece relevante sobre el sistema de administración (página 50): en anónimas un 40% opta por consejo de administración y un 47% administrador único quedando un 11% administradores solidarios y un 2% mancomunados. En limitadas el administrador es único en el 72% de los casos , 19% solidarios, mancomunados un 5% y un 4% de consejos.

No hace falta recordar que hay muchos más datos de interés: sobre fusiones, extinciones o declaraciones de concurso entre otros.

¿Sociedad Limitada de Formación Sucesiva? ¿Emprendedor de Responsabilidad Limitada?

Del Consejo de Ministros del viernes pasado

5. Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización

Con el objetivo de alcanzar un entorno empresarial más favorable, fomentando y facilitando la creación de empresas, que los proyectos viables puedan desarrollarse plenamente e internacionalizarse, en 2013 se aprobará la Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización, con las siguientes medidas:

Medidas destinadas a impulsar la iniciativa emprendedora, que incluyen formación en materia de emprendimiento, creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, constitución de sociedades de responsabilidad limitada en veinticuatro horas y creación de los Puntos de Atención al Emprendedor, y facilitación del acceso a la segunda oportunidad, a través de un mecanismo extrajudicial de pagos.

Un poco más (sólo un poco más) de detalle en el documento power point
Balance y Actualización de la Estrategia Española de Política Económica (p. 40)

Apoyo a la Iniciativa Emprendedora y al crecimiento de proyectos empresariales:
Inclusión de formación en materia de emprendimiento en la educación obligatoria.
Reducción del riesgo: Creación de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada.
Reducción del coste de constitución: Creación de la figura de Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, sin capital mínimo.
Agilización de trámites y eliminación de cargas:
-Constitución de sociedades de responsabilidad limitada de forma ágil.
-Supresión de la exigencia de licencias de actividad en determinados servicios y condiciones.
-Reducción de cargas administrativas, contables y de información estadística.
Facilidad de acceso a la contratación pública, elevando los umbrales para la exigencia de clasificación.

Compatibilidad en estatutos de retribución de administradores y otras relaciones remuneradas (RDGRN 3-4-2013)

La RDGRN 3-4-2013 estima el recurso y revoca la calificación de la registradora que denegaba la inscripción de una cláusula del siguiente tenor literal: «La remuneración del órgano de administración de la sociedad consistirá en una asignación fija en concepto de sueldo que determinará para cada ejercicio la junta general de socios de la compañía. La retribución de los administradores se establece sin perjuicio del pago de los honorarios profesionales o de los salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de la vinculación laboral del administrador con la compañía para el desarrollo de otras actividades en la misma…»

La DGRN hace un repaso exhaustivo de la evolución legal y jurisprudencial de la “doctrina del vínculo” (con especial mención de los casos Huarte y Huarte 2), que acaba con la STS de 19-12-2012: “es necesario un «tratamiento unitario de todos los componentes que integran la retribución de los administradores» y sería nula la superposición de vínculo societario y extrasocietario como no sea para retribuir cometidos que sobrepasan o exceden de los propios del ejercicio de la función”. Concluye la DGRN afirmando que “parece claro que no debe servir la previsión estatutaria relativa a la fijación del sistema de retribución o remuneración de los administradores para vaciar de contenido material la reserva estatutaria y dar cobertura a cualquier fijación extraestatutaria de una retribución «complementaria» en contratos celebrados, quizás, en régimen de conflicto de intereses. No sería inscribible una cláusula estatutaria de una sociedad limitada que estableciese que los administradores o consejeros disfrutarán, por sus servicios como tales, además de la retribución cuyo sistema se describa en estatutos, de sueldos u honorarios a percibir, en virtud de cualesquiera contratos, laborales, civiles o mercantiles, la celebración de los cuales se contempla en estatutos. Por otra parte, la cláusula concreta que es objeto de recurso, aunque de expresión quizás no del todo feliz, se limita a contemplar la eventualidad de que el administrador realice «otras actividades» que no cabe sino entender que son actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación «inherentes» al cargo de administrador. Por lo tanto, no se está dando cobertura expresa a la celebración de una contrato laboral de alta dirección cuyo contenido se solape a la relación societaria sino contemplando, de manera inocua e innecesaria, el eventual encargo al administrador de ciertos trabajos o servicios particulares y ajenos a los que corresponden a las funciones propias del cargo: la elaboración de un dictamen profesional, la realización de cierta obra etc. Además, la cláusula se puede entender referida implícitamente a «servicios prestados por los administradores» ex artículo 220 LSC y para cuyo establecimiento o modificación no es suficiente la genérica previsión estatutaria que examinamos sino la autorización expresa y ex casu por la junta, sin que esa obviedad necesite ser precisada en estatutos”.

La «mera administración del patrimonio de los socios» como actividad constitutiva del objeto social de una SL: RDGRN 19-3-2013

La RDGRN de 19-3-2013 tiene como único objeto determinar si es admisible «la mera administración del patrimonio de los socios» como actividad constitutiva del objeto social SRL. La DGRN revoca la calificación del Registrador y dice que sí, que es admisible.

Este es uno de esos casos en los que empezando a leer -y sin saber como va a acabar- uno piensa: “habría que revocar la calificación”. La Resolución vuelve sobre un tema en el que hay bastantes precedentes. Destaco los 3 párrafos a mi juicio más relevantes.

1. [Según RDGRN 1-12-1982] «únicamente habrá indeterminación cuando se utilice una fórmula onmicomprensiva de toda posible actividad comercial o industrial en donde se empleen unos términos generales, pero no existirá esta indeterminación si a través de términos concretos y definidos se señala una actividad de carácter general»).

2. En la RDGRN 5-12-2011 («Comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, e importación y exportación de toda clase de artículos y productos de lícito comercio») se concluyó que no puede rechazarse la cláusula debatida por el hecho de que atienda al puro criterio de la actividad, sin referencia a productos o a un sector económico más específico, como lo demuestra, además, la coincidencia de la expresión utilizada con las previstas como contenido de los Estatutos-tipo aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, en desarrollo del artículo 5.Dos del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre.

3. En el presente caso, la actividad social cuestionada es lícita y posible en términos generales, y por ello cumple dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 C.c –vid., respecto de la SRL, el artículo 56.1.e) LSC–. La misma Orden JUS/3185/2010 admite como objeto social las «Actividades de gestión y administración» y al ceñirlas los estatutos objeto de la calificación impugnada al patrimonio de los socios, debe concluirse que se especifica suficientemente el objeto de dicha administración, de suerte que se acota una determinada actividad económica con sustantividad propia en la realidad del tráfico según el sentido usual de los términos empleados [...].

¿Quién puede silbar La Marsellesa?

No me refiero a poder en el sentido de saber hacerlo. Porque podría hacerlo casi cualquiera. De hecho es fácil. Como le decía la Bacall a Bogart en Tener y no tener, “Sabes silbar, ¿no? Sólo tienes que juntar los labios y soplar“. Tampoco me refería a silbar en ese sentido, sino en su acepción de “manifestar desagrado y desaprobación con silbidos u otras demostraciones ruidosas“. A lo mejor en ese caso el título correcto sería ¿Quién puede silbar a La Marsellesa? pero entonces hubiera tenido que cambiar la introducción. Es curioso que a veces pasa, escribiendo un artículo, por ejemplo. Uno encuentra una frase que le gusta y no la cambia aunque eso le obligue a dar alguna vuelta de más. Eso pasa a veces por hacer prevalecer el estilo sobre el resultado.

A lo que iba. El miércoles pasado fui al Camp Nou a ver el partido contra el PSG. El ambiente era tenso, no era una tensión electrizante, sino una tensión malrollista. De hecho, en mi grada, sitio que es siempre muy pacífico, presencié dos conatos de pelea. La numerosa afición francesa se agrupaba en lo alto del gol sur. Eran unos pocos miles y eran muy ruidosos. Es difícil acallar al Camp Nou en unos cuartos de Champions, pero el otro día pasó. Como de costumbre, fue el árbitro el que ayudó a romper ese silencio espeso del público local con alguna decisión que hizo “desatar las iras del respetable” (estupendo eufemismo). Luego vino Messi y fue otra cosa. Pero eso se ha contado eso ya. A mí me interesaba más contar otra parte.

En concreto el momento en que los seguidores franceses se arrancaron a cantar La Marsellesa de manera masiva. Creo que nunca había presenciado a tanta gente a la vez cantando La Marsellesa. Y me gustó. Pensé en seguida: vaya, la canción de Casablanca. Sí, está As time goes by, claro (por cierto, nadie pronuncia la frase “tócala otra vez Sam” eso que es casi un eslogan, lo acuñó Woody Allen), pero cuando escucho La Marsellesa siempre pienso en Casablanca. Y en ese momento que es siempre emocionante, aunque lo haya visto un montón de veces.

El público abucheó mayoritariamente. Y yo pense ¿quién puede silbar La marsellesa?. El público del Camp Nou, por lo que parece. Pero también el público del Vicente Calderón o el mismo del Stade de France. La lista se alarga así que lo dejo ya no vayamos a acabar en algo como “bueno, pero aparte del alcantarillado, la sanidad, la enseñanza, el vino, el orden público, la irrigación, las carreteras y los baños públicos, ¿qué han hecho los romanos por nosotros?” (se dejaron el Derecho Romano, por cierto).

Transformación de sociedad incursa en causa de disolución de pleno derecho: RDGRN 13-3-2013

El artículo 370 LSC dice en relación a la reactivación de la sociedad disuelta que “la junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. No podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho”.

Según el artículo 5 LME “una sociedad en liquidación podrá transformarse siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios”.

La RDGRN de 12-3-2013 resuelve sobre la denegación de inscripción de transformación en SL de una SA incursa en causa de disolución (¡por no haber adaptado su capital social a las exigencias de la reforma de 1989!) porque según el Registrador el art. 370.1 LSC no permite acordar la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho, siendo la única opción de la sociedad su liquidación. Según el recurrente, la LME permite la transformación de sociedades en liquidación sin necesidad de reactivar la sociedad disuelta sindo la única exigencia que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

La DGRN estima el recurso y revoca la calificación al considerar que la LME no exige que la transformación requiera acuerdo de reactivación, previo o simultáneo. Es posible, por tanto, la transformación de la sociedad disuelta y que “ésta permanezca tras la transformación en situación de disolución, quedando sometido el socio al régimen de las previsiones contenidas en la Ley de modificaciones estructurales en orden a la subsistencia de las obligaciones del socio (artículo 11), participación en la sociedad transformada (artículo 12), derecho de separación (artículo 15), situación de los titulares de derechos especiales (artículo 16) así como en relación a la responsabilidad de los socios por las deudas sociales (artículo 21)“.

Competencia desleal y camisetas de equipos de fútbol: La SAP de Barcelona de 8-1-2013

Interesantísima la SAP Barcelona de 8 de enero de 2013 (ponente E. Boet) en la que Nike European Operations Netherlands BV se dirige contra Nosko Europa SL que comercializa camisetas que imitan a las oficiales de Nike de un elevado número de equipos de fútbol (FCB, ManU, PSG, Inter, Juventus, Arsenal entre otros).

El interés de la Sentencia radica a mi juicio en dos aspectos básicos: de una parte, el cuidado análisis de los artículos 11.2 y 12 LCD (imitación que comporta un aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajenos y explotación de la reputación ajena con aprovechamiento indebido) distinguiendo uno de otro y descartando la aplicación de ambos a este caso (especialmente apartados 13 y 16). De otro lado, la aplicación del artículo 4.1 LCD (me gustaba más cuando era solamente el artículo 5) considerando que la demandada lleva a cabo una conducta objetivamente contraria a la buena fe, que constituye de acuerdo con la cláusula general un supuesto autónomo que es definido como de obstaculización en estos términos:

La conducta de la demandada obstaculiza el normal desarrollo de la actividad de NIKE por invadir su esfera de exclusiva, impidiendo, por ejemplo, la explotación de su posición concurrencial exclusiva en el mercado mediante la concesión de sublicencias o autorizaciones para la comercialización de las camisetas oficiales en el canal souvenirs, y, además, procurando a la demandada un provecho propio que no deriva de la eficiencia de sus prestaciones. La comercialización por la demandada, sin la debida autorización, de camisetas que imiten estableciendo un vínculo en la mente del público (sin necesidad de que se dé riesgo de confusión) con las camisetas oficiales patrocinadas y distribuidas en exclusiva por NIKE mediante la integración de los elementos identificativos de las camisetas oficiales sobre los que recaiga un derecho de exclusiva no es expresión de una conducta de competencia por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones, sino de una conducta de obstaculización desleal de la actividad de NIKE en el mercado.

Separación de socios (¿ad nutum?) y prestaciones accesorias: la STS de 14-3-2013

La STS de 14 de marzo de 2013 (ponente: Saraza Jimena) plantea una serie de cuestiones de notable interés relativas a las prestaciones accesorias y a la separación y exclusión de socios. Me parece destacable el hecho de que los estatutos vinculan un derecho de separación de los socios con dejar de realizar las prestaciones accesorias comprometidas.

Eso sí, no acabo de entender porqué se menciona la separación ad nutum, si aquí hay una causa. Por el desarrollo de las argumentaciones parece que en un momento es la recurrente quien califica la cláusula de esta manera y a partir de ahí lo que es una discusión sobre la interpretación de una cláusula estatutaria y si el tenor literal de la misma comprende o no la separación (una separación “causal”), se convierte en un debate sobre la separación ad nutum.

Por otro lado, es una pena que no se reproduzca el tenor literal de la cláusula (pues el problema es esencialmente de interpretación de la misma), aunque podemos hacernos una idea bastante exacta de su contenido. Curiosamente, no he podido localizar ni la Sentencia del JM ni la de la AP.

Los actores son titulares de participaciones de la clase A de LICEA, que acarrean como prestación accesoria realizar servicios profesionales a la sociedad o a sociedades del grupo en régimen laboral o de forma autónoma, para el desarrollo del objeto social de la compañía. En el caso de los demandantes, esta prestación accesoria se cumplía con la realización de servicios profesionales para una sociedad del grupo (PRIVARY). Después dejar PRIVARY, lo comunicaron formalmente a LICEA, para que cumpliera los Estatutos y convocara junta de socios que acordara la adquisición de sus participaciones o su amortización. La junta fue convocada, el punto se incluyó en el orden del día, pero se rechazó la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones de los actores. Los actores impugnaron el acuerdo por considerar que infringía los estatutos. Los actores pedían también en su demanda que se condenara a la sociedad a convocar nueva junta de socios para que, conforme a lo dispuesto en los estatutos, acordara la adquisición o amortización de las participaciones de los actores. La SJM desestimó la pretensión de los demandantes: “concluyó que los estatutos no prevén un derecho de separación de los socios en caso de incumplimiento de la obligación accesoria, que sí podría legitimar la exclusión de los socios“. LA SAP (la quince de Barcelona) “interpretó los estatutos sociales en el sentido de que quienes constituyeron la sociedad pretendían asegurarse que en la sociedad sólo permanecería como socio de clase A quien prestara sus servicios para la agencia de valores del grupo, de tal forma que quien dejara de hacerlo pudiera marcharse teniendo derecho a separarse de la sociedad, y que si no lo hacía, la propia sociedad debía acordar la exclusión con la consiguiente amortización o adquisición de sus respectivas participaciones. Como consecuencia de lo expuesto, consideraba que el art. 6.3 de los estatutos establecía un derecho de separación del socio que caso de ser ejercitado obligaba a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones. Por tanto, el acuerdo impugnado, al rechazar la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones sociales de los demandantes, era contrario al art. 6.3 de los estatutos sociales y resultaba anulable“. El TS confirma la SAP.

A continuación tres párrafos que considero resumen las cuestiones que se ventilan:

Primero se recuerda que [según la STS de 15-11-2011] la admisión de las cláusulas de separación “ad nutum” no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 C.c, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida.

[...] La inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias no puede considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la LSRL [...].

[...] No puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación “ad nutum” del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación “ad nutum” al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido.

Independientes de 12 años

Con este título podría hablar de mi hijo mayor, independiente para lo que le interesa, pero sigo con el buen gobierno centrándome en un aspecto concreto de la reforma que anunciaba en la entrada anterior y que finalmente se ha materializado con la publicación en el BOE del pasado sábado de la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. Se trata de una norma importante, pues estaba pendiente de desarrollo -ya desde una serie de reformas legales en 2010 y 2011 (por ejemplo la Ley de Economía Sostenible)- un buen número de cuestiones relevantes para el gobierno corporativo de las cuales solamente quería mencionar hoy una relativa a los consejeros independientes.

Es una aspiración largamente anunciada la limitación a doce del número máximo de años para poder ser considerado consejero independiente. La limitación ahora introducida tiene un efecto práctico en muchos casos más aparente que real, pues queda diferido en el tiempo.

La nueva norma

Artículo 8.4 i) [No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes quienes] Sean consejeros durante un período continuado superior a 12 años, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) de este apartado.

Artículo 8.4 a) [No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes quienes]: Hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, salvo que hubieran transcurrido 3 o 5 años, respectivamente, desde el cese en esa relación.

La nueva norma para los cargos vigentes

(DT2ª) Los consejeros independientes que a 30 de junio de 2013 hayan desempeñado su puesto durante un plazo superior a 12 años, no perderán su condición de consejero independiente hasta la finalización del mandato en curso, siempre que no incurran en alguna de las otras causas previstas en el apartado 4 del artículo 8 que les impidan mantener dicha calificación.