El cierre fulminante de Megaupload (y por lo que tengo entendido otras páginas asociadas, no de descarga directa pero sí de streaming) genera sin duda múltiples reflexiones. Aqui van algunas, un poco deshilvanadas.

En Alemania una página similar, Rapidshare, había salido airosa ante peticiones de cierre generalizado o de exigencia que ellos mismos controlasen el contenido y la legalidad de los archivos que se suben. El TJUE en el caso Scarlet del que hablamos hace unos días resolvió en un sentido similar (en cuanto al control previo e indiscriminado). La intervención del FBI ha sido en cambio fulminante. Se trata de una vía expeditiva, poco garantista y de dudosa legitimidad digamos “constitucional”.

La difusión de fotos del propietario de Megaupload (su mansión, su garaje lleno de coches, su yate …) tiene sin duda un carácter ejemplarizante. Millonario a costa de los derechos de otros. Desmonta la tesis simplista de “compartir la cultura” (tesis que además trata de borrar la línea -difusa- entre la cultura y el ocio puro).

La actuación del FBI deja también dudas sobre la utilidad de Leyes como la nuestra, o los célebres y ya aparcados proyectos PIPA y SOPA. Si añadimos al guiso el Tratado Acta arrugamos un poco la nariz, porque algo huele a podrido en el ciberespacio y no solo en la mansión del Sr. Puntocom como le gustaba que le llamasen.

Para acabar -ya decía que hoy esto era deshilvanado-, un ejemplo para que el amable lector deduzca y saque sus propias conclusiones. La segunda temporada de la extraordinaria serie de la BBC Sherlock ha sido editada en DVD apenas dos semanas después de emitido el último de sus tres capítulos. En Amazon.co.uk cuesta 12.99 libras. La primera temporada cuesta 4.99 libras. La edición española de la primera temporada cuesta 23 euros en amazon.es: tiene respecto a la inglesa el doblaje y los subtítulos en español. Creo que incluso en contenido (extras) es más escasa. La compartimentación de mercado de DVDs por la vía de no añadir doblajes y subtítulos permite que puedan seguir existiendo este tipo de agravios.

Se plantean los requisitos de acreditación de “la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan para desembolsar los denominados dividendos pasivos”.

Según la DGRyN “el legislador societario ha encomendado siempre de forma exclusiva el control de existencia efectiva, de la realidad de las aportaciones dinerarias al notario autorizante del correspondiente instrumento público en que se formalice la prestación de tal contravalor del capital social (escritura fundacional, de aumento de capital o de desembolso de dividendos pasivos). De manera tasada se impone que esta comprobación directa la haga el notario, ya sea a través de la certificación (que se unirá a la escritura) justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 LSC.

No habiéndose producido aquí la acreditación de la realidad de los desembolsos dinerarios en la forma legalmente exigible, debe reconocerse que la correspondiente escritura adolece de ese defecto, toda vez que aquel requisito no puede entenderse cumplimentado por la comprobación contable que ha llevado a cabo el auditor nombrado por el Registro Mercantil. Además de que el informe de éste se emite con otro fin (el previsto en el artículo 301 LSC, en el marco de la compensación de créditos como contravalor del capital social, sin que pueda ser utilizado «para ninguna otra finalidad»), en ningún caso cabe que la realidad de las aportaciones dinerarias pueda acreditarse mediante el procedimiento, más indirecto y mediato, del examen de la contabilidad social, por mucho que éste haya sido verificado por un experto designado por el Registro Mercantil”.

La solución me parece bastante clara, es de esos supuestos en que intituitivamente uno hubiera dihco lo mismo que la DGRyN. A todo esto me sorprende que no se haga mención en ningún momento de que los llamados dividendos pasivos reciben ahora el nombre de desembolsos pendientes.

El art. 123.2 LSRL (actualmente art. 399 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio) dispone que “los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa”. La acción de que se trata no requiere como requisito de prosperabilidad una reapertura del proceso de liquidación ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad. Es suficiente que se acredite la existencia del crédito (lo que en el caso ha devenido incólume en casación), que se ejercite la acción por el titular del crédito, o persona legitimada, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, y hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación (lo que aquí tampoco suscita problema alguno). Sobre el fundamento del precepto (que se recoge en los sistemas latinos, y no en el alemán) existen diversas posturas, con variadas perspectivas jurídicas. Se habla de asunción por los socios de la posición de la sociedad, asunción de garantía de las deudas sociales pendientes, sucesión del socio en la sociedad extinguida (de modo similar a lo que sucede con las sucesiones hereditarias a beneficio de inventario), subrogación ex lege, enriquecimiento sin causa, y de afectación preferente del patrimonio social al pago de las deudas sociales (que constituye un principio general del régimen de las sociedades mercantiles: arts. 235 C.Com ., 277.2 LSA , 120 LSRL ). En cualquier caso es una obligación legal para cuya efectividad no hay un plazo especial de prescripción extintiva, por lo que, la acción, como personal, queda sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil .

Como decíamos en una entrada anterior, la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Bilbao de 10 de enero de 2012 relativa a la impugnación por parte de ACS (en realidad el demandante es Residencial Monte Carmelo SA, sociedad del grupo ACS) de la junta general de Iberdrola celebrada en mayo de 2011, las cuestiones discutidas eran varias. Una de ellas hace referencia al cómputo de las acciones presentes al efecto de calcular las mayorías. Algunas de las modificaciones estatutarias adoptadas requerían de una mayoría reforzada del 75% de los votos, por estar así previsto en los estatutos sociales: “los acuerdos que tengan por objeto [...] requerirán del voto favorable de las tres cuartas partes (3/4) del capital social, presente o representado de la junta general de accionistas”. También está previsto que “las acciones que, por aplicación de lo dispuesto en los apartados precedentes, queden privadas del derecho de voto, se deducirán de las acciones asistentes a la junta general de accionistas, a los efectos de determinar el número de acciones sobre el que se computarán las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos que se sometan a la junta general de accionistas”.

Se discute, en definitiva si la mayoría se debe calcular sobre todas las acciones presentes (posición de ACS, se obtiene un 72,148% de votos a favor) o si las acciones privadas de voto deben deducirse de tal cómputo (en ese caso 81,03% de votos a favor, posición de Iberdrola). “Y ciertamente, por la parte actora se plantea un debate en torno a si [...] exige una mayoría de capital, que no debe equiparse a las acciones privadas de voto; que no puede acogerse. De esta manera, por un lado tal pretensión vaciaría de contenido el artículo 29.5 y su previsión expresa de deducción de las acciones privadas de voto para el cómputo de las correspondientes mayorías exigidas”. La Sentencia razona que “no tendría sentido privar unas acciones de voto por las razones que sean” (en este caso es la célebre cláusula que limita el número máximo de votos), “a la vez que se computan para calcular el quórum exigido en cada caso concreto; lo que daría lugar a tenerlas en cuenta de alguna manera, equiparando para ciertos efectos su imposibilidad de voto al voto en contra. En definitiva, si se ha decidido limitar el número de votos que puede emitir cada accionista, debe entenderse (en virtud de la previsión estatutaria señalada), que los mismos tampoco computan para calcular la mayoría en cuestión”.

En este punto en realidad solamente se cumple la previsión estatutaria. Eso sí, salvo que el TS se pronuncie en sentido contrario (está pendiente la Sentencia -aunque ha dictado dos Autos- que decida sobre la adecuación a derecho de la reforma del artículo 515 LSC), la eliminación de la cláusula anti blindaje hará que las acciones no puedan en el futuro ser privadas de voto, por lo que no podrá aplicarse la previsión estatutaria y previsiblemente hará más complicada la adopción de esos acuerdos que requieren mayorías reforzadas.

“ACS e Iberdrola son competidoras en renovables e ingeniería”, señala el juez. Esta sentencia corresponde al primer recurso interpuesto por ACS en el Juzgado mercantil número 1.

Si hubiera una continuación a la Historia universal de la infamia de Borges el capitán Schettino debería figurar en ella. Tengo cierta aversión a los cruceros, probablemente por sobreexposición en la infancia a Vacaciones en el mar, y siempre me pareció asombroso que hubiera gente que además de ir de crucero se arreglara especialmente para ir a cenar en la mesa del capitán. Debe ser decepcionante vestirse de gala y que te toque cenar al lado de Schettino, aunque seguramente sería un perfecto anfitrión, galante y sonriente, ingenioso incluso.

En la maravillosa Amarcord eran los personajes los que se acercaban a ver el paso del Transatlántico Rex, el T-Rex. El estúpido e infame Schettino no se contentó con eso.

Y ya que estamos, recordamos que el Código de comercio sigue regulando las obligaciones del capitán. A un capitán no se le pide que no tenga miedo, pero sí que no se comporte como un cobarde.

Me hace cierta ilusión -no vamos a negarlo- poder citar (y recitar) a quien me quiere escuchar, mi hijo el pequeño básicamente, que el artículo 621.11 del vigente Código de comercio establece entre las obligaciones inherentes al cargo de Capitán (en el Código “Capitán” se escribe con mayúscula) permanecer a bordo, en caso de peligro del buque, hasta perder la última esperanza de salvarlo, y antes de abandonarlo oír a los Oficiales de la tripulación, estando a lo que decida la mayoría; y si tuviere que refugiarse en el bote, procurará ante todo llevar consigo los libros y papeles, y luego los objetos de más valor, debiendo justificar, en caso de pérdida de libros y papeles, que hizo cuanto pudo para salvarlos.

Eso sí, llevo tres días leyendo genéricas referencias a “problemas legales” y la verdad es que desde un punto de vista mercantil (marca, competencia desleal …) no se me ocurre ninguno: títulos genuinos, adquiridos por el único canal posible y revendidos después con beneficios para todos, los consumidores, Promobilletes, los patrocinadores, y por supuesto la ATM, que seguramente hasta vende más. Ignoro si se invoca alguna disposición de índole administrativa pero estoy intrigado y quiero saber qué “problemas legales” se alegan en concreto (añado un rato después que deduzco que debe ser una -absurda- norma autonómica: leo en El Pais que la Generalitat alertó a los emprendedores de que no disponían del permiso para vender billetes de transporte).

Nueva entrega del duelo de gálacticos del IBEX35. A través de Expansión veo la noticia y la Sentencia de (¡ayer!) 10 de enero de 2012 del JM n.2 de Bilbao sobre la impugnación de la última Junta, de mayo de 2011. La Sentencia es muy interesante en su totalidad, pues tiene que pronunciarse sobre un buen número de cuestiones. Hoy me voy a referir específicamente a una sobre la que ya había hablado aquí: entre otras cosas se impugna la aprobación -con el 80% de los votos, aspecto que destaca el demandado- de la nueva redacción del artículo 30 de los estatutos sociales referido a los Conflictos de interés de los accionistas.

Transcribo (¿es sinónimo 2.0 de corto/pego?) íntegramente las alegaciones de las partes y el Fundamento de Derecho Séptimo:

Por el demandante se impugna la fórmula utilizada, partiendo de un presupuesto genérico (se hallen en situación de conflicto de interés), para desgranar luego determinadas conductas como aprobación de operaciones o transacciones en las que se hallen interesadas, o los accionistas meramente formales y aparentes que carezca de interés real y efectivo, y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad. Extremo que relaciona con la posibilidad, también impugnada, de que el presidente, vía artículo 27.1, prive del derecho de voto, entendiendo que viene a ser una limitación indirecta del derecho a voto. Asimismo, se destaca que el régimen de conflicto de intereses no puede extenderse a supuestos distintos de los legalmente previstos, ni aplicarse a las sociedades anónimas.

El demandado defiende [...] su validez, entendiendo que se trata de que los accionistas, que se puedan ver afectados por una situación de conflicto, no puedan votar con objeto de que no se perjudique el interés social. Añade que los estatutos de Iberdrola ya contenían una regulación del conflicto de interés; pretendiéndose con la reforma impugnada, adecuar la disposición a las circunstancias actuales, a
los avances en materia de gobierno corporativo, y a la importancia creciente de los conflictos entre accionistas. Asimismo, considera que la ley no prohíbe la regulación de tal materia en estatutos de sociedades anónimas, y que la misma puede realizarse, sin perjuicio de su control posterior cuando se concrete en una decisión determinada.

El FD7º dice que el artículo 30, apartado 1º de los estatutos, señala que “No podrán ejercitar su derecho a voto, por si mismos o a través de representante en la junta general de accionistas, en relación con los asuntos o propuestas de acuerdo a los que el conflicto se refiera, los accionistas que se hallen en situación de conflicto de interés y, en particular, los que participen en un proceso de fusión o escisión con la sociedad o que estén llamados a suscribir una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente o a adquirir por cesión global el conjunto de los activos de la sociedad o que se vean afectados por acuerdos en virtud de los cuales la sociedad les conceda un derecho, les libere de una obligación, les dispense, en el caso de ser administradores, de la prohibición de competencia o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados y, en general, los accionistas meramente formales y aparentes que carezcan de interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad”. Los anteriores estatutos contenían, en relación a los conflictos de interés, la siguiente disposición: “Los accionistas que participen en un proceso de fusión o escisión con la sociedad, o que estén llamados a suscribir una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, o a adquirir por cesión global el conjunto de activos de la sociedad, no podrán ejercitar su derecho a voto para la adopción de los acuerdos de la Junta General”.

Y en este punto, debe acudirse al primer criterio expuesto en el análisis de los dos primeros puntos cuestionados. Si efectivamente concurren los nuevos supuestos recogidos (tanto el genérico como los concretos), se estará ante una situación de conflicto de intereses, que justifica la privación de voto específica para tal contingencia; en aras del mayor interés social, por encima del de los socios en particular, en el marco de una sociedad anónima en la cual los socios han decidido dotarse de dicho mecanismo de protección. Si, en cambio, esa privación de voto concreta es utilizada de manera inadecuada, para supuestos para los cuales no se encuentra justificada, o se aplica de una manera desigual en función del concreto socio del que se trate, o de cualquier otra forma irregular; la cuestión será controlada judicialmente, una vez se produzca la privación ilegítima de derecho, y sin que ello pueda ser decidido en este momento y en la presente sede. En consecuencia, debe desestimarse la demanda respecto a la impugnación analizada.

En resumen, la privación del voto de accionista en situación de conflicto de intereses puede regularse estatutariamente en una SA, y su control debe realizarse a posteriori y para cada caso concreto. Se aceptan de pleno los argumentos del demandado. La solución deja abierta la puerta a conflictos posteriores, que sin duda se producirán y darán lugar a nuevos Episodes.

En realidad, la desestimación de la demanda es total, el resultado es aplastante a favor de Iberdrola. Eso sí, en virtud de las dudas de derecho que generan las cuestiones debatidas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Me llama la atención una constante en bastantes Sentencias -no solamente del Supremo sino también de Audiencias- que aplican (o no) la Ley de Competencia Desleal. Se percibe una cierta irritación ante la alegación indiscriminada de la LCD, ya sea de sus comportamientos concretos o de la cláusula general. Tengo la impresión de que en la primera década de vida de la Ley cuajó la idea de que “llega donde no llegan otras”, lo que era cierto en parte, entre otras cosas por la coexistencia con la entonces decrépita LEC o por la falta de plena sintonía de la Ley de Marcas de 1988 con la Directiva comunitaria. Eso generó, creo, una perniciosa práctica de cita por aluvión que molesta especialmente a los jueces, obligados a pronunciarse sobre alegaciones poco fundamentadas.

Ya desde las primeras Sentencias del Supremo aplicando la Ley se percibió un trazo mucho más fino. De entrada se concretaba la relación entre la cláusula general y los supuestos concretos. Más adelante se iba perfilando la función de los distintos tipos. Además también se empezó a distinguir las infracciones marcarias de las conductas desleales conforme la LCD. Todo ello con un objetivo que casi podríamos reducir a leyes fundamentales:

No me haga usted alegaciones a peso. Sobre todo no me acumule comportamientos sin fundamentarlo.
No me alegue una conducta concreta cuando debiera alegar otra distinta. Elija bien.
No invoque la cláusula general en vano.

Y si incumple esas reglas, prepárese porque lo voy a destacar, y si tiene usted un cliente que se lee la Sentencia le puede poner luego en un apuro.

Ejemplos muy claros de lo dicho pueden verse en muchas Sentencias, en las más recientes se aprecia cada vez de manera más reiterada y evidente. De las últimas que he visto, la STS de 16-11-2011 (L’Oreal v. Coty Astor) (cfr. para un comentario el blog de J. Alfaro y el blog de J.B. Faylos) o la STS de 22-11-2011 (Azkaran vs Canal Salud 24 y Unbit Software (cfr. para un comentario el blog de J. Alfaro), en donde entre otras cosas se deja caer que si el propio demandante no se cree la invocación a la cláusula general, el Tribunal no le va a hacer el más mínimo caso: “sin embargo sucede que la argumentación combatida se formuló con el carácter de “a mayor abundamiento”.

La STS de 17-11-2011 (ponente Ferrándiz Gabriel) plantea el interesante tema de la infracción de los deberes de lealtad por parte de los consejeros nombrados por una de las partes. De todos modos, conforme uno avanza en la lectura de la sentencia tiene la sensación de que es como esas películas que tienen un trailer muy prometedor (la relación se califica como joint venture), luego en su arranque parecen muy novedosas y en cambio acaban de manera previsible.

Entre comillas y en cursiva las afirmaciones textuales del TS.

Mazda Motor Corporation (MMC) y Mazda Motor España, SA (MME), distribuidora en el mercado español de los productos de la primera, decidieron integrar sus actividades, adquiriendo MMC una parte del capital y designando de conformidad a lo acordado 3 consejeros. Cuando empezó a haber discrepancias en el seno de MME, los votos de los consejeros designados por el fabricante MMC eran sistemáticamente favorables a los intereses de esta. MME interpuso una acción social en la que reclamaba como daño a reparar el “valor real de la empresa de distribución de que la citada sociedad era titular […] había sido eliminada del mercado por el comportamiento de los tres administradores demandados y debía ser indemnizada por ello”.

La acción fue desestimada tanto en primera instancia como por la AP, que consideró que “los demandados no habían ejecutado el comportamiento que en la demanda se les atribuía como administradores de MME sino como mandatarios de MMMC y que tal particular situación se había producido con el consentimiento de todos los interesados, al dar vida y ejecutar el acuerdo de participación […]. También consideró […] que no existía una adecuada relación causal entre el comportamiento atribuido a los demandados y el daño cuya reparación se había reclamado”.

La casación se centra en que “el Tribunal de apelación no había tenido en cuenta que se trataba de una empresa común en la que se había producido un conflicto de intereses entre la sociedad y una de las socias -ambas vinculadas entre sí, además, por un contrato de distribución- en el ámbito reservado a la actuación de los administradores demandados; ni que, ante tal realidad, éstos habían optado por actuar abiertamente en interés de MMC, cuando debieron – en último caso – renunciar a sus cargos de consejeros o, cuanto menos, comportarse con neutralidad. Concluye afirmando que, al no haber respetado el deber de lealtad que les era exigible en la indicada situación de conflicto de intereses- los de MME, de la que eran administradores, y los de MMC, que les había situado en el consejo de administración de aquella-, los demandados infringieron la norma del mencionado artículo 127 y le causaron con ello el daño por el que debían responder, en aplicación del también citado artículo 133”.

“Los demandados admitieron, ya al contestar la demanda, que su función en el consejo de administración era, exclusivamente, la de representar y defender los intereses de Mazda Motor Corporation, puesto que así se había convenido por ambas sociedades en el llamado acuerdo de participación. […] Describen, con ello, la realidad de uno de los supuestos clásicos del conflicto de intereses, en el sentido de imposibilidad de gestionar adecuadamente los encontrados de MME y MMC. [...] En tal situación, el administrador de una sociedad, obligado como tal a defender los intereses de la misma, debe actuar como un representante leal comunicar a los demás administradores o al órgano que, según las circunstancias, debiera ser el destinatario de tal noticia, la existencia del conflicto, y abstenerse de intervenir en las operaciones en que los intereses colisionen”.

“[...] Resulta evidente que a los demandados no se les puede imputar consecuencias de no haber comunicado al consejo de administración la realidad del conflicto, ya que el mismo era conocido por los miembros de dicho órgano, como resultado directo del acuerdo de participación accionarial [...] Sin embargo, el repetido acuerdo entre las dos sociedades no justificó que los demandados no se abstuvieran cuando, según lo expuesto, debían haberlo hecho, ya que sobre la libertad de pacto prevalecen las exigencias de transparencia e información que reclama la protección del mercado y de los terceros ante la realidad de un centro de imputación de consecuencias jurídicas – en el caso, la sociedad recurrente – que opera sin comprometer, más que limitadamente, el patrimonio de los socios”.

Finalmente, el giro y el final convencional:

El TS recuerda la constante exigencia de probar la causalidad entre el acto antijurídico y el daño y se remite a la SAP que “en ningún caso aceptó que la desaparición de la distribuidora hubiera sido consecuencia de la actuación de los administradores demandados: había sido la conducta de la fabricante, que fue la que decidió desvincularse y poner fin a la relación contractual con su distribuidora, empleando los medios adecuados a ese fin”.

Confirma, por tanto las Sentencias de instancia.