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Exposición de Motivos

19 marzo 2009

Suelo recomendar con cierto entusiasmo la lectura de las Exposiciones de Motivos. Suelen estar bien redactadas, y dar una visión global muy certera de las pretensiones de la norma a la que sirven de preámbulo. En ocasiones, sin embargo, las Exposiciones de Motivos no corresponden con el texto finalmente aprobado, que sufre cambios en su articulado a lo largo de su tramitación, sin que nadie repare en modificar la Exposición de Motivos. No se trata de una situación nueva, y podemos verla por ejemplo en nuestro –aún vigente, aunque muy recortado- Código de comercio.

Ha vuelto a pasar. La flamante Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya aprobada en el Congreso y solamente pendiente de su publicación en el BOE –y para su entrada en vigor, del correspondiente periodo de vacatio legis– establece en su E. de M. IV: “la Ley introduce otras modificaciones en el régimen de las aportaciones no dinerarias, con la adición de importantes excepciones a la exigencia de informe del experto independiente, y en el régimen de la autocartera y de la asistencia financiera, donde es patente aquel postulado legislativo de mayor flexibilidad”. Pues bien, esta última frase no corresponde con la realidad.

Al final no se ha hecho uso de la facultad de la Directiva 2006/68/CE de que los Estados Miembros regulen –admitiéndola- la asistencia financiera a terceros para la adquisición de acciones propias. El Anteproyecto –de ahí la referencia de la Exposición de Motivos-, redactaba el artículo 81 LSA en términos conformes con la Directiva. El Proyecto introdujo un artículo 81 bis, referido a la Asistencia financiera a favor de personas vinculadas. En cambio, no se modificaba el artículo 81 en los términos que preveía el Anteproyecto, lo que generaba dificultades de comprensión del nuevo 81 bis. En síntesis, exigía que en los casos en que un administrador de la sociedad o de la sociedad dominante, o la propia sociedad dominante, fueran parte de una operación de asistencia financiera, la operación se realizase en las mejores condiciones posibles para el interés de la sociedad –lo que por cierto elevaba notablemente la exigencia de la Directiva de que la operación no sea contraria al interés social-. Además, se imponía expresamente un deber de abstención en la deliberación y votación en los órganos de administración y en la junta general de la sociedad que proporciona la asistencia financiera. Se presentaron diversas enmiendas que coincidían en volver a introducir en el articulado la asistencia financiera a terceros. La justificación propuesta por el GP catalán (núm. 80) era muy completa. Concluía señalando: “Por razones que no se alcanzan a comprender, no se recoge el nuevo art. 81 LSA en la redacción dada por la Comisión de Codificación. Sin embargo, resta un art. 81 bis que no tiene sentido si acompaña al actual y no derogado art. 81 que contempla una regla prohibitiva. La solución es la obvia: rescatar la redacción originaria y poner de una vez fin a los gravísimos problemas de incertidumbre jurídica que en la práctica se plantean en tema de asistencia financiera. Por lo demás, si se mantiene el art. 81 con su prohibición no se entiende por qué incluir una regla permisiva para las fusiones apalancadas en el art. 33 que sólo cuadra como una especialidad más del sistema permisivo”.

En una solución que tal vez hubiera sido del agrado de Alejandro Magno, lo que prosperó finalmente fue una enmienda mucho más escueta, del Grupo Parlamentario Socialista (104), que propuso resolver el problema simplemente suprimiendo el 81 bis, con una motivación mínima: “Por coherencia con el resto del Proyecto de ley”.

En la discusión (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 163, sesión celebrada el martes 2 de diciembre de 2008) los dos grupos mayoritarios coinciden en señalar que se trata de un supuesto peligroso, y en definitiva como argumento, “la experiencia de que la actual crisis financiera internacional tiene mucho que ver con la ausencia o con la insuficiencia de regulación en esta materia en algunos países que ha llevado a entidades financieras y de seguros a un excesivo endeudamiento, que ha sido un elemento concatenador de sus crisis, unido también a que en este texto legal, en el proyecto que estamos debatiendo, ya se amplía la capacidad de autocartera del 10 al 20 por ciento sobre el total del capital social, ha llevado a la mayoría de los ponentes a una decisión ponderada de que no parece razonable avanzar hoy en la flexibilización de la asistencia financiera, siguiendo en ese sentido el criterio del Gobierno en el proyecto de ley”

De ese modo, la asistencia financiera queda sin modificación alguna. Así, las únicas referencias a ella en la redacción finalmente aprobada son las que en determinadas fusiones exigen que en el informe de los expertos se valore la razonabilidad del informe de los administradores y se haga referencia expresa a la existencia o no de asistencia financiera. Es evidente que, en el caso que nos ocupa, no se refiere a esto la Exposición de Motivos cuando dice de manera entusiasta aquello de “donde es patente aquel postulado legislativo de mayor flexibilidad”.