¿Es el fin de la competencia desleal tal y como la conocemos?

La Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales se incorporará al Derecho español con un retraso notable. El pasado viernes 5 de junio de 2009 se publicó en el BOCG el Proyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. También se incorpora la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

De seguir así las cosas habrá una modificación importante en varias leyes: la Ley de Competencia Desleal, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley General de Publicidad. La reforma es especialmente importante en lo que respecta a la incorporación de la Directiva 2005/29 y sus modificaciones a la Ley de Competencia Desleal.

Vaya por delante que la tarea no era fácil, pues los presupuestos de la Directiva 2005/29 y la Ley de Competencia Desleal son diferentes. Por tanto, como se advirtió inmediatamente por nuestra doctrina más atenta, la Directiva suponía una ruptura de la visión unitaria de la Ley de nuestra Competencia Desleal. La primera impresión en cuanto a la transposición es manifiestamente negativa.

Al margen de problemas, e innegables dificultades de adecuación y coordinación entre las distintas normas, lo cierto es que me parece muy desafortunado “desgeneralizar” la cláusula general. La exquisita formulación del aún vigente artículo 5 LCD (“Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”) vendría a ser sustituida, si se aprueba –esperemos que no- en los términos previstos en el Proyecto por una norma que es un ejemplo de meticulosidad y exhaustividad mal entendida. Como decía aquel entrenador alemán, no hace falta decir nada más.

«Artículo 4. Cláusula general.

1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que este opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.
b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
d) La conservación del bien o servicio.
e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

3. Las prácticas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean susceptibles de distorsionar de forma significativa, en un sentido que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente identificable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácticas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.»

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