Archive for 24 febrero 2010

105.2 LSA (episode II)

24 febrero 2010

“La enmienda se debatirá el 4 de marzo, así que en breve volveremos a hablar del tema”. Así acababa mi entrada del lunes. La enmienda no se debatirá el 4 de marzo, pero volvemos sobre el tema.

Uno, que se dedica a estos temas, se alegra de ver páginas dedicadas a ellos en prensa económica. Se obtiene una información muy valiosa, se puede ver algo de la trastienda, se puede confirmar lo que a veces meramente se intuye.

Por ejemplo, que la presentación de la enmienda en el último momento ha cogido por sorpresa a todo el mundo, a propios y ajenos.

Por ejemplo, que la reforma propuesta llega en un momento especialmente interesante en algunas de nuestras compañías más importantes.

Por ejemplo, que algunos necesitan tiempo: “Este proyecto de ley es muy complejo y necesitamos tiempo porque esta novedad de suprimir los blindajes antiopa es de muy última hora”. Y es que hay cosas que no se pueden discutir alegremente sin avisar con una mínima antelación, así que de momento del 4 de marzo nos vamos a finales de marzo.

Por ejemplo, que algunos de los grupos parlamentarios reconocen abiertamente que no les gusta la enmienda tal como está redactada actualmente. Nosotros no tenemos posibilidad de opinar con pleno conocimiento de causa, pues a fecha miércoles 24, la enmienda aún no se ha publicado en el BOCG. Nada se ha dicho de momento del eventual periodo transitorio, de cómo se ha previsto la entrada en vigor. ¿Se dará un plazo para modificar los estatutos?, ¿se declarará la nulidad inmediata de las cláusulas que establezcan esas limitaciones?

La enmienda, la número 105, ya publicada, declara nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que directa o indirectamente establezcan dicha limitación. Probablemente una de las cuestiones que haya hecho retrasar el debate sea la constatación de la posibilidad de que haya accionistas que se encuentren de repente en situación de superar algunos umbrales significativos en otros contextos.

Uno lee cosas como “hasta el momento el Derecho Mercantil ha estado pervertido” (Cinco Días, martes 23 F, p. 3, y en el penúltimo de los enlaces) y se pregunta si es eso cierto. Y si es cierto, qué consecuencias tiene. Sobre todo teniendo en cuenta que uno se dedica a explicar Derecho Mercantil.

Uno lee cierta información que no es del todo exacta y se pregunta cuantas cosas que no sabe si son exactas o no tomará como exactas y precisas. ¿O será uno el que se equivoca?.

Por ejemplo, ¿por qué se repite que la medida antiblindajes se introdujo por Rodrigo Rato? uno sabe con seguridad que la vigente redacción del 105.2 LSA data del año 1989, y de hecho tiene su antecedente en el artículo 38 de la LSA de 1951.

Por ejemplo, ¿por qué se insiste en que es una medida que se anticipa a las exigencias comunitarias, o que sigue las directrices de la UE? Si justamente en la UE después de un exhaustivo debate se llegó a esta conclusión: The European Commission has published in December 2007 an impact assessment on the question of proportionality between capital and control in listed companies (commonly referred as to the “one share, one vote” problem). The document presents the pros and cons of possible policy actions, also including an evaluation of the consequences of not undertaking any regulatory action in this field. The impact assessment has been validated by the Commission’s impact assessment board. Having weighed the arguments advanced, Commissioner McCreevy has decided there is no need for action at EU level on this issue. DG Internal Market and Services has therefore stopped work in this area.

Supongo que en breve completaremos la trilogía “105.2 LSA” con el Episode III. Luego ya pensaremos en el DVD y los extras.

105.2 LSA

21 febrero 2010

Se publicó ayer en El Pais que en el marco de la tramitación del Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria, el PSOE ha introducido a última hora una enmienda que afecta al 105.2 LSA:”en ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el número máximo de votos que pueda emitir el mismo accionista o sociedades pertenecientes al mismo grupo” es la nueva redacción propuesta.

Aunque el objeto principal de ese Proyecto era inicialmente la modificación de la normativa relativa a los auditores, fundamentalmente la propia Ley de Auditoría, y se acompañaban una serie de retoques necesarios en la LMV y en la LSA, podemos afirmar que si prospera esa enmienda se producirá un cambio de mucho mayor alcance al inicialmente previsto en la LSA. Es sabido que el artículo 105.2 LSA ha generado una abundante literatura entre nosotros -así son sobradamente conocidos entre otros los trabajos de los profesores Recalde Castells, Sánchez Andrés o Sánchez-Calero Guilarte-.

Igualmente, se trata de una cuestión muy relevante a nivel europeo, donde el debate sobre esta limitación se enmarca en torno al más amplio de la proporcionalidad entre propiedad y control, y en general en torno al principio “one share one vote”, que ha ocupado a los estudiosos del derecho de sociedades, especialmente en los aspectos relativos al buen gobierno que derivan de la conveniencia o no de mantener a ultranza este principio y su importancia en sociedades cotizadas. Véase un breve apunte de la cuestión a cargo del Profesor J.M. Garrido: Una acción un voto.

La enmienda se debatirá el 4 de marzo, así que en breve volveremos a hablar del tema.

Modificaciones (coyunturales) en la Ley de Modificaciones (estructurales)

19 febrero 2010

La Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME) ha sido modificada ya en dos ocasiones. En ambos casos se han realizado añadidos, y en ambos casos se justifican y explican los cambios por razón de una mayor seguridad jurídica, para evitar dudas interpretativas. No estaría mal trabajar en ese sentido en relación al artículo 35 LME.

El primer supuesto consistió en regular de manera expresa la Delegación en los administradores de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles , añadiendo un nuevo art. 293.3 LSA

La modificación se introdujo a través de la Ley 5/2009 que reforma el régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras. Se pretendía cubrir un aspecto que la LME había dejado desatendido. La norma (que curiosamente entró en vigor el 1 de julio, 3 días antes que el resto del nuevo artículo 293 LSA, creo que así aprobaban las leyes en Freedonia), aplicable únicamente a sociedades cotizadas, se refiere al supuesto en que la junta general delega en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, permitiendo también que les otorgue, siempre bajo la cobertura general “cuando el interés social así lo exija”, la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente. Se establecen en ese sentido una serie de exigencias específicas, tanto en materia de publicidad como en lo referido a los informes necesarios, tanto de administradores como de auditor.

La modificación deriva de una enmienda presentada durante la tramitación de la Ley 5/2009 por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió (GPCIU) justificada con las siguientes palabras: “la modificación del artículo 293 LSA […] vino a reconocer expresamente, conforme exigía la sentencia de […] 18 de diciembre de 2008, la facultad de la junta general para excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles, posibilidad que era admitida pacíficamente en nuestro país en base a la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 159 LSA. Sin embargo, la modificación señalada omitió cualquier referencia a la posibilidad, en el caso de sociedades cotizadas, de delegar en los administradores la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles en línea con lo dispuesto en el artículo 159.2 LSA, posibilidad igualmente admitida de forma generalizada en España por aplicación analógica del referido artículo, estando dicha posibilidad, además, permitida por el artículo 29 de la Directiva 77/91/CEE. A este respecto, a efectos de evitar ulteriores dudas interpretativas, se considera conveniente, en aras a la debida seguridad jurídica, recoger expresamente la posibilidad, en el caso de sociedades cotizadas, de delegar esta facultad en los administradores, incorporando a estos efectos un nuevo apartado 3 al artículo 293 LSA con la redacción propuesta” (BOCG, Senado, serie II, núm. 11-c, 5-06-2009). Vista la STJUE de 18-12-2008, y las consideraciones del Tribunal que comentamos aquí) parece una modificación conveniente.

De ese modo, y aceptada la enmienda en su integridad, el tenor literal del nuevo artículo 293.3 LSA es el siguiente: “En el caso de sociedades cotizadas, cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en relación a las emisiones de obligaciones convertibles que sean objeto de delegación cuando el interés de la sociedad así lo exija. A estos efectos, deberá constar expresamente dicha propuesta de exclusión en la convocatoria de junta general y se pondrá a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta. Asimismo, con ocasión de cada acuerdo de emisión de obligaciones convertibles que se realice con cargo a esa delegación, habrá de elaborarse el informe de los administradores y el informe del auditor de cuentas requeridos en los apartados 2.b) y c) anteriores, referidos a cada emisión concreta. Dichos informes serán puestos a disposición de los accionistas y comunicados a la primera junta general que se celebre tras el acuerdo de ampliación”.

La segunda modificación se realiza de manera más sorpresiva. Recordando tiempos no muy lejanos en que para estar al día era impresicindible repasar con detalle las disposiciones adicionales o derogatorias que aparecían en el BOE a finales de diciembre, se introdujo en la LME una nueva disposición adicional, la tercera, en virtud de la disposición final cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas («B.O.E.» 31 diciembre). Eso de una disposición final cuarta que introduce una nueva disposición adicional tercera creo que le hubiera gustado a Groucho. El tenor literal de la parte contratante, digo de la nueva disposición adicional tercera es el siguiente:

Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito
1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.
2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

Como elemento positivo podemos destacar que al menos tenemos una explicación. Otra cosa es que hubiera hecho falta. ¿Alguien dudaba de que lo que se dice aquí era así sin necesidad de esta norma? Supongo que sí, que alguien pensó que no estaba claro. Aunque cuando digo en voz alta que la normativa de fusiones de sociedades mercantiles se aplica a las fusiones de sociedades que son mercantiles no puedo evitar mover las cejas.

JUSTIFICACIÓN: La presente modificación tiene por finalidad dotar de la necesaria seguridad jurídica a determinadas operaciones de modificación estructural que pueden darse en la vida de las entidades de crédito y que vienen siendo habituales desde hace tiempo como consecuencia del dinamismo del entorno propio de estos operadores económicos y, especialmente, desde que se iniciase, hace más de un año, la crisis financiera internacional. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles regula dichas operaciones y, por razones de coherencia y seguridad jurídica se hace conveniente sujetar expresamente a esta ley todas las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos en que intervengan entidades de crédito, sin merma de los derechos de accionistas y acreedores y de las salvedades que, en su caso, deriven de la particular forma juridical de dichas entidades.

¿Acaba la Ley de Modificaciones Estructurales con la posibilidad de fusionar Agrupaciones de Interés Económico?

14 febrero 2010

La Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales (LME) deroga expresamente el artículo 20 de la Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico (AIE), que configuraba generosamente la posibilidad de que las AIE pudiera fusionarse con cualquier otra sociedad mediante la constitución de una nueva sociedad o mediante absorción por aquélla o por éstas. Deroga también el artículo 19 referido a la transformación en y de Agrupaciones de Interés Económico.

Esa derogación, que se encuentra a continuación de las correspondientes a la parte de la LSA y la LSRL afectadas por la reforma (cfr. la Disposición Derogatoria) puede llevar a la creencia inicial de que la fusión de una AIE estaría encuadrada dentro de las fusiones que regula la LME. Sin embargo, no se dice nada de manera expresa -no así en relación a la transformación, que sí está prevista con carácter explícito-, de modo que tenemos que acudir a una interpretación sistemática que nos depara alguna sorpresa.

Artículo 1. Ámbito objetivo. La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social.
Artículo 2. Ámbito subjetivo. La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución. […]
Artículo 4. Supuestos de posible transformación. 1.—Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. 2.—Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico, podrán transformarse en agrupación de interés económico. Igualmente una agrupación de interés económico podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico. 3.—Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil. […]
Artículo 22. Concepto. En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Además debemos recordar el artículo 1 Ley 12/1991, que permanece vigente: Normativa aplicable. Las agrupaciones de interés económico tendrán personalidad jurídica y carácter mercantil y se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su especifica naturaleza).

La AIE, derivada de la francesa Groupement d’intérêt économique es sin duda una figura sui generis. Ya en el momento de su regulación se explicaba su naturaleza peculiar (cfr. el Preámbulo de la LAIE La figura europea se halla inspirada en el precedente francés del mismo nombre y constituye un tipo autónomo, desvinculado, por la propia fragmentariedad del Ordenamiento Comunitario, de otros tipos societarios. La figura española, siendo naturalmente tributaria de esos mismos antecedentes, ha tratado de entroncarse, dada su afinidad tipológica, en el marco, bien conocido y experimentado en nuestra tradición jurídica, de la sociedad colectiva.).

Tal vez la AIE no sea una sociedad mercantil en sentido estricto, pero no parece discutible que por la naturaleza de su objeto o por la forma de su constitución caería bajo el ámbito de aplicación del artículo 2 LME. Incluso cabría plantear si no es un supuesto en el que aplicar de manera supletoria las normas de la sociedad colectiva.

Las dudas en torno a la eventual fusión de Agrupaciones de Interés Económico aparecen principalmente cuando, además de la derogación expresa del artículo 20 LAIE, vemos el silencio del legislador en torno a la fusión y en cambio las referencias a ella en sede de transformación. El artículo 4 nos indica que el legislador no considera a la AIE, ni a su equivalente europea como sociedad mercantil. Aunque según el artículo 2 LME se podría considerar que una AIE podría estar sometida al ámbito de aplicación de la LME, está claro que en el artículo 4 están contempladas al margen de las sociedades mercantiles, de modo que podría deducirse también que no deberían entenderse comprendidas en la previsión del artículo 22 LME.

Se plantea la duda de la razón de esta supresión de la posibilidad de que una AIE se fusione, máxime cuando se podría transformar en sociedad mercantil, y luego sí, fusionarse. Si se puede hacer el paso de A a B (transformación) y el paso de B a C (fusión) no se entiende porqué en este caso no se puede hacer el paso directamente. Además, por supuesto, de la regulación expresa hasta ahora existente. La aparente supresión de la posiblidad de fusionar Agrupaciones de Interés Económico se realiza sin dar explicación alguna por parte del legislador -al menos yo no la he visto en nigún sitio-.

¿Se ha querido suprimir realmente la posibilidad de fusionar Agrupaciones de Interés Económico?. ¿Existe alguna razón que lo jusitifique?. ¿Por qué no se ha dicho de manera más clara?. Se hubiera incluso podido mantener su naturaleza particular, su condición de pariente muy cercana de las sociedades mercantiles, y haber hecho en el artículo 22 LME un inciso parecido al que se hace en el 4 LME. Tal como están las cosas la cuestión se presenta como dudosa, aunque sigo pensando que conforme al artículo 2 LME y la aplicación supletoria de las normas de la sociedad colectiva podría defenderse la inclusión de las AIE bajo el régimen de las fusiones previsto en la LME.

Europa, la Sociedad Privada Europea y la presidencia española

10 febrero 2010

Empieza la presidencia española de la Unión Europea, y no he visto ninguna referencia al interés del Gobierno español en impulsar la aprobación definitiva de un Proyecto del que se va a cumplir cerca de un año sin noticias nuevas sobre él. Es una lástima, porque en vez de tanto discurso voluntarista, se podría aprovechar para hacer Europa de verdad, para dar un impulso al mercado, para acabar con muchos de los problemas derivados de la renuncia de la Comisión a legislar sobre algunas cuestiones muy relevantes, como el traslado internacional de domicilio social.

El Proyecto presentado en junio de 2008, fue objeto de enmiendas aprobadas en el Parlamento Europeo en marzo de 2009. Desde entonces, silencio. Hubo algunos rumores de que iba a ser impulsado en el segundo semestre de 2009, durante la presidencia sueca, e incluso se hablaba de la aparición de una nueva Propuesta en otoño de 2009, pero hasta la fecha esas expectativas no se han materializado en nada.

La versión del Parlamento Europeo introducía algunas reformas relevantes, que iban a mi juicio en detrimento de la calidad del Proyecto. Se introdujo la exigencia de que la SPE debía tener carácter transnacional, una renuncia de principio, pues evitaba la competencia directa con los ordenamientos internos, algunos como el nuestro con excesivas restricciones -tangibles o invisibles- a la autonomía de la voluntad en temas como los de separación o exclusión de socios, aspectos que cito porque precisamente el Proyecto abordaba desde una perspectiva mucho más flexible.

No sabemos en qué estado se encuentra su tramitación, pero la falta de referencias recientes me hace temer que está parada. Espero equivocarme, y simplemente tener poca información. No creo pecar de excesivo optimismo si digo que el Presidente del Gobierno español hubiera sido mejor acogido en foros internacionales si al presentar su programa para este semestre hubiera hecho una apuesta por una figura que facilitaría las cosas a los que están en el mercado. Eso sí sería fomentar la competitividad. Y además, muy sostenible.