Modificaciones (coyunturales) en la Ley de Modificaciones (estructurales)

La Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME) ha sido modificada ya en dos ocasiones. En ambos casos se han realizado añadidos, y en ambos casos se justifican y explican los cambios por razón de una mayor seguridad jurídica, para evitar dudas interpretativas. No estaría mal trabajar en ese sentido en relación al artículo 35 LME.

El primer supuesto consistió en regular de manera expresa la Delegación en los administradores de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles , añadiendo un nuevo art. 293.3 LSA

La modificación se introdujo a través de la Ley 5/2009 que reforma el régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras. Se pretendía cubrir un aspecto que la LME había dejado desatendido. La norma (que curiosamente entró en vigor el 1 de julio, 3 días antes que el resto del nuevo artículo 293 LSA, creo que así aprobaban las leyes en Freedonia), aplicable únicamente a sociedades cotizadas, se refiere al supuesto en que la junta general delega en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, permitiendo también que les otorgue, siempre bajo la cobertura general “cuando el interés social así lo exija”, la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente. Se establecen en ese sentido una serie de exigencias específicas, tanto en materia de publicidad como en lo referido a los informes necesarios, tanto de administradores como de auditor.

La modificación deriva de una enmienda presentada durante la tramitación de la Ley 5/2009 por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergència i Unió (GPCIU) justificada con las siguientes palabras: “la modificación del artículo 293 LSA […] vino a reconocer expresamente, conforme exigía la sentencia de […] 18 de diciembre de 2008, la facultad de la junta general para excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles, posibilidad que era admitida pacíficamente en nuestro país en base a la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 159 LSA. Sin embargo, la modificación señalada omitió cualquier referencia a la posibilidad, en el caso de sociedades cotizadas, de delegar en los administradores la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en la emisión de obligaciones convertibles en línea con lo dispuesto en el artículo 159.2 LSA, posibilidad igualmente admitida de forma generalizada en España por aplicación analógica del referido artículo, estando dicha posibilidad, además, permitida por el artículo 29 de la Directiva 77/91/CEE. A este respecto, a efectos de evitar ulteriores dudas interpretativas, se considera conveniente, en aras a la debida seguridad jurídica, recoger expresamente la posibilidad, en el caso de sociedades cotizadas, de delegar esta facultad en los administradores, incorporando a estos efectos un nuevo apartado 3 al artículo 293 LSA con la redacción propuesta” (BOCG, Senado, serie II, núm. 11-c, 5-06-2009). Vista la STJUE de 18-12-2008, y las consideraciones del Tribunal que comentamos aquí) parece una modificación conveniente.

De ese modo, y aceptada la enmienda en su integridad, el tenor literal del nuevo artículo 293.3 LSA es el siguiente: “En el caso de sociedades cotizadas, cuando la junta general delegue en los administradores la facultad de emitir obligaciones convertibles, podrá atribuirles también la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente en relación a las emisiones de obligaciones convertibles que sean objeto de delegación cuando el interés de la sociedad así lo exija. A estos efectos, deberá constar expresamente dicha propuesta de exclusión en la convocatoria de junta general y se pondrá a disposición de los accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta. Asimismo, con ocasión de cada acuerdo de emisión de obligaciones convertibles que se realice con cargo a esa delegación, habrá de elaborarse el informe de los administradores y el informe del auditor de cuentas requeridos en los apartados 2.b) y c) anteriores, referidos a cada emisión concreta. Dichos informes serán puestos a disposición de los accionistas y comunicados a la primera junta general que se celebre tras el acuerdo de ampliación”.

La segunda modificación se realiza de manera más sorpresiva. Recordando tiempos no muy lejanos en que para estar al día era impresicindible repasar con detalle las disposiciones adicionales o derogatorias que aparecían en el BOE a finales de diciembre, se introdujo en la LME una nueva disposición adicional, la tercera, en virtud de la disposición final cuarta de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas («B.O.E.» 31 diciembre). Eso de una disposición final cuarta que introduce una nueva disposición adicional tercera creo que le hubiera gustado a Groucho. El tenor literal de la parte contratante, digo de la nueva disposición adicional tercera es el siguiente:

Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito
1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.
2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.

Como elemento positivo podemos destacar que al menos tenemos una explicación. Otra cosa es que hubiera hecho falta. ¿Alguien dudaba de que lo que se dice aquí era así sin necesidad de esta norma? Supongo que sí, que alguien pensó que no estaba claro. Aunque cuando digo en voz alta que la normativa de fusiones de sociedades mercantiles se aplica a las fusiones de sociedades que son mercantiles no puedo evitar mover las cejas.

JUSTIFICACIÓN: La presente modificación tiene por finalidad dotar de la necesaria seguridad jurídica a determinadas operaciones de modificación estructural que pueden darse en la vida de las entidades de crédito y que vienen siendo habituales desde hace tiempo como consecuencia del dinamismo del entorno propio de estos operadores económicos y, especialmente, desde que se iniciase, hace más de un año, la crisis financiera internacional. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles regula dichas operaciones y, por razones de coherencia y seguridad jurídica se hace conveniente sujetar expresamente a esta ley todas las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos en que intervengan entidades de crédito, sin merma de los derechos de accionistas y acreedores y de las salvedades que, en su caso, deriven de la particular forma juridical de dichas entidades.

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Una respuesta to “Modificaciones (coyunturales) en la Ley de Modificaciones (estructurales)”

  1. La economía española está caracterizada por su dinamismo tal y como ha quedado demostrado en el espectacular desarrollo de las últimas décadas. | Mercantilista sin ánimo de lucro Says:

    […] a conocer el hielo. Es la tercera vez que pongo una foto de Groucho Marx ilustrando el texto (una y otra, siempre en el contexto de refromas legislativas). Como decía John Malkovich en Las amistades […]

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