105.2 LSA (III) Propósito de enmienda

Ya conocemos el texto de la enmienda de modificación del 105.2 LSA (BOCG, Senado, Serie II 23 de abril de 2010 núm 47 (a), p. 30). En las sociedades cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que establezcan esa limitación. A falta de ulteriores reflexiones, y recordando la Ley de Transparencia y las discusiones sobre la Disposición Transitoria referida a la ineficacia de los pactos parasociales se me ocurre una pregunta ¿seguro que han querido declarar la nulidad de pleno derecho, con todos los efectos que eso puede suponer?.

Disposición Final quinta.—Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre.

Uno.—El apartado 2 del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, queda modificado como sigue: «2.—También podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo en el caso de las sociedades cotizadas, en las que serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, establezcan dicha limitación.
Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión. Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas.»

Disposición Final sexta.—Entrada en vigor. Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo la modificación introducida en el artículo 105.2, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, que entrará en vigor transcurrido un año desde la publicación de esta Ley en el BOE.

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Affectio societatis y explotaciones porcinas

La reciente STS 29 marzo 2010 pone a la affectio societatis en el centro de la calificación de la relación entre demandante y demandado. Creo que eso es razón suficiente para dedicarle unas líneas. Lo más relevante es a mi juicio la calificación realizada en primera instancia, mantenida luego en la AP y en el TS.

“1. D. Luis Manuel (actor) y su cuñado D. Leandro (demandado) iniciaron la explotación de un negocio de ganadería porcina. La nave se instaló en terrenos propiedad del actor D. Luis Manuel . 2º D. Leandro adquirió la calidad de socio de la cooperativa COREN, dado que según ha quedado acreditado en el procedimiento, solamente una persona podía figurar como tal en dicha cooperativa. 3º De hecho, la gestión del negocio corrió a cargo de D. Luis Manuel , aunque algunos de los trabajos se encargaron a D. Leandro y otras gestiones, como compra de materiales, etc. corrían a cargo del demandante, quien tenía amplias facultades para contratar en nombre del titular de la explotación, había avalado unos préstamos y ambos socios se repartían los beneficios al 50%. 4º En el año 1999, se produjo la disolución de la sociedad. Al darse de baja el demandado D. Leandro como socio de la cooperativa COREN por el cese de la actividad, dicha cooperativa liquidó los títulos al socio, liquidación que no compartió con el demandante. 5º D. Luis Manuel demandó a D. Leandro. En su demanda pidió, entre otras cuestiones: a) que se declarara que entre ambos litigantes existía una sociedad civil para la explotación de una granja de Ganado porcino; b) la composición del patrimonio societario; c) que el demandado debía entregar al demandante la mitad de la suma pagada por COREN a D. Leandro. D. Leandro se opuso a la demanda por considerar que D. Luis Manuel había sido un simple empleado de la sociedad y no uno de los socios. 6º La sentencia del juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo, de 2 septiembre 2004 , estimó en parte la demanda”.

“Después de fijar los hechos probados, señaló que la intención de los contratantes determinaba la naturaleza del contrato y que en el presente caso concurría la affectio societatis , porque existía la voluntad común de asumir el riesgo y las ganancias y la puesta en común de dinero, bienes o industria porque a) «la explotación del negocio objeto de la litis se crea sobre una voluntad común, aportando el actor terrenos de su propiedad para la utilización de la nave y su trabajo infatigable durante la vida de dicha relación contractual «; b) «el reparto de beneficios al cincuenta por ciento» , y c) «en una situación de hecho que no permite […] que pueda catalogarse al actor como un simple trabajador de la granja a cambio de un precio o sueldo, resultando indiferente a estos efectos que en la cooperativa COREN figurara como titular o socio D. Leandro, como gráficamente han expuesto en el acto de la vista testigos que conocen el funcionamiento y mecánica de tal trámite, incidiendo en que, de modo oficial, solo una persona puede figurar en tal concepto».

“7º Apeló D. Leandro. La sentencia de la AP de Pontevedra, sección 6ª con sede en Vigo, de 30 septiembre 2005, desestimó el recurso. Señala que la controversia se centra en dos puntos: a) si hubo o no una sociedad entre los litigantes, y b) que de estimarse que sí la hubo, debe determinarse la naturaleza y alcance de la misma. La sentencia recurrida argumenta lo siguiente: a) de la valoración conjunta de la prueba se deduce que «se constituyó entre los contendientes una sociedad que iba más allá del simple reparto de beneficios, y que hubo desde los momentos iniciales mismos una voluntad de constituir una sociedad y unas aportaciones a la misma por cada socio, con el designio de obtener ganancias […]»; b) el apelante ha mantenido una postura «indecisa y errática a lo largo de todo el proceso en relación a la naturaleza de la relación del negocio existente entre las partes»; c) la existencia de la sociedad la deduce de la asistencia sistemática del demandante a las juntas de la cooperativa, la condición de avalista solidario de algunos préstamos, su participación al 50% en los beneficios, que no se ha probado que las aportaciones del recurrente D. Leandro sean de mayor valor que las del actor y, finalmente la disposición por parte del demandante de fondos de cuentas, la satisfacción del IAE y después del IRPF en relación con los beneficios; d) respecto al punto relativo a la liquidación, la sentencia dice que no se puede examinar el criterio del reparto proporcional de los beneficios al ser una cuestión nueva; que no hay deudas y se añade que «la discusión sobre la naturaleza, civil o mercantil, de la sociedad deviene baldía o carente de utilidad, no solo porque las operaciones liquidatorias de una y otra son coincidentes (inventario, determinación y pago de deudas y reparto del saldo resultante), sino también por la simpleza de liquidación de esta sociedad, carente de deudas».

“8º D. Leandro presenta recurso. […] Dice que la Sala prescinde de calificar el contrato de sociedad, porque considera irrelevante que se trate de una sociedad civil o mercantil, cuando ello es importante a los efectos de los procesos liquidatorios, ya que el no cumplimiento de las normas que se citan como no aplicadas implica que se produzca una falta de determinación del haber societario y la concreción de la participación de la cuota. Cuestiona los criterios utilizados por la Sala para calificar como contrato de sociedad las relaciones entre los litigantes y añade que se le ha privado de poder formar inventario, lo que también provoca que la inclusión en el patrimonio de los títulos de cooperativista y de la indemnización por cese implican una violación de los arts 348 y 349 CC. El segundo motivo denuncia la infracción, por inaplicación, de los Arts. 1708, 1057 a 1081 y 348 y 349 CC. Dice el recurrente que aunque fuese calificado el contrato como sociedad civil, es indudable que de acuerdo con el Art. 1708 CC no es posible sustraer las operaciones divisorias del caudal de las reglas sobre la partición de la herencia, por lo que al no haberse aplicado, se vulneran. La indebida inclusión en el patrimonio de la sociedad de los títulos de cooperativista adquiridos por el recurrente y la indemnización como socio por el cierre de la explotación porcina supone la inclusión en el haber social de bienes de pertenencia exclusiva del recurrente”.

Los motivos no se estiman. Varias son las razones que llevan a la desestimación:

Se da el argumento tantas veces repetido de que “la calificación de los contratos es una función de la instancia, que debe ser mantenida en casación, a no ser que se demuestre que resulta ilógica, irracional o contraria a las normas legales”. A continuación “Se alega por el recurrente la violación de las normas sobre derecho de propiedad. En realidad, no se han vulnerado, porque ha quedado demostrado que existía una sociedad y por ello, no corresponden en exclusiva al recurrente los títulos de cooperativista y la consiguiente liquidación que efectúa la cooperativa COREN al único de los socios que podía ostentar la cualidad de miembro de la cooperativa, tal como ha quedado probado. Por lo tanto, no se lesiona el derecho de propiedad cuando se obliga al recurrente a compartir la liquidación, porque en las relaciones internas entre los señores Leandro y Luis Manuel, cada uno acreditaba la mitad en virtud del contrato cuya efectividad se ha considerado probada”.

3ª El recurso de casación no es una tercera instancia en la puedan volver a plantearse las cuestiones ya discutidas y decididas. El recurrente pretende que se discuta de nuevo sobre la inclusión o no en el patrimonio de la sociedad de los títulos de cooperativista, que se han considerado comunes. Por tanto, no se puede impugnar la prueba en casación y esto es lo que hace el recurrente al decir que no son correctos los criterios utilizados para deducir que se trata de una sociedad. 4ª La cita de las disposiciones que el recurrente considera vulneradas en el segundo motivo se refiere a la liquidación de las sociedades mercantiles colectivas o en comandita, que no se han aplicado por no haberse demostrado el tipo de sociedad que existía entre recurrente y recurrido.

Las cien mil hijas de la LSA (1951)

Recientemente se han publicado las estadísticas del Colegio de Registradores correspondientes al año 2009. También puede verse, con datos no del todo coincidentes la del Registro Mercantil Central. Se trata de una excelente costumbre, que permite observar atentamente la realidad. No obstante, me parece significativo que existan diferencias entre una y otra estadística, aunque los valores sean aproximados. Me pregunto a qué obedecen, y de cuál debo fiarme.

Me han llamado la atención algunos datos, algunos me sorprenden, otros no tanto. Como ejemplo de los primeros, que en 2009 se constituyó un número relativamente elevado de Sociedades Limitadas Nueva Empresa (647 de acuerdo con el CR, 678 según el RMC. En los años 2005 a 2008 según el RMC las cifras fueron, respectivamente 1022, 1383, 1360 y 977), subtipo societario que en mi opinión está configurado de manera bastante deficiente y que paradójicamente es muy restrictivo con la autonomía de la voluntad. Eso sí, más barato, y permite ahorrar unos costes en el momento inicial.

Es más previsible la confirmación de que apenas se constituyen sociedades colectivas y comanditarias (38 y 14), así como constatar que entre 2005 y 2009 se constituyó una única sociedad comanditaria por acciones (fue en 2006, incluso puede que tenga una historia interesante detrás, aunque seguro que no tan interesante como la de Giovanni Agnelli e C. Società in Accomandita per Azioni). También me parece destacable el número de 143 Agrupaciones de Interés Económico (144 según el RMC: ni aquí –en pequeñas cifras- hay acuerdo) por 4 Agrupaciones Europeas de Interés Económico, y ninguna Sociedad Anónima Europea -lo que confirma que su regulación tiene mucho más valor sistemático, y hasta simbólico, que realmente práctico-. Para acabar esta breve introducción, en 2009 son declaradas 38.679 sociedades unipersonales (el número total de sociedades unipersonales a 31 de diciembre de 2009 era de 190.396 según el RMC).

También tenemos una respuesta aproximada a la pregunta ¿cuantas sociedades anónimas activas existen en el mercado español?. Podemos responder viendo las sociedades que depositan cuentas en el Registro Mercantil. 1.0788.588 sociedades depositaron cuentas. De ese millón y poco, 2.943 fueron cuentas consolidadas de grupos de sociedades, un número sin duda muy bajo. El número de depósitos de cuentas Sociedades de Responsabilidad Limitada fue de 960.679 (1.094.689 en 2008 y 1.033.996 en 2007), y bajo las variopintas otras hay 16.757 (17.523 en 2008 y 15.725 en 2007).

Pues bien, el dato a mi juicio más significativo es que en 2009 depositaron cuentas 101.652 anónimas (frente a las 118.887 de 2007 y las 117.870 de 2008. Según las estadísticas del RMC las cifras son 122.576 en 2007, 117.135 en 2008 y 98.750 en 2009). Además, según el CR se extinguieron 1.728 sociedades anónimas en 2009, por lo que debemos considerar la existencia de un número de sociedades (14.490) que están una especie de limbo (puede que estén activas y no depositen cuentas, estén durmientes a la espera de tiempos mejores …). Eso en número redondos nos deja alrededor de cien mil sociedades anónimas activas (no hace tanto tiempo, a principios de siglo, estaban en torno a las 250.000). Teniendo en cuenta que según el CR el número de constituciones anuales fue de 767 anónimas (1.236 en 2008, 1.881 en 2007), no se aleja demasiado de la realidad la hipérbole de las cien mil hijas de la LSA de 1951, la inmensa mayoría viene de ahí. Siguen siendo muchas si las comparamos con las que existen en otros países. Como dato comparativo, en Alemania hay cerca de 15.000 Sociedades por Acciones.

100.000 SA merecen mayor atención. El legislador se ocupa últimamente de un porcentaje muy pequeño de ellas, las sociedades cotizadas, quedando la inmensa mayoría de sociedades anónimas atrapada entre reformas pensadas para la cotizada que se le aplican casi sin quererlo (valgan como referencia los artículos 127 bis, ter, quater -con referencia al informe anual de gobierno corporativo incluida- o la propuesta inicialmente presentada de enmienda del artículo 105 LSA que como la pesca de arrastre se llevaba a todo por delante cuando del texto que la acompañaba se desprendía claramente que solamente pretendía dirigirse a a las cotizadas) o reformas que ni siquiera les son de aplicación (las acciones rescatables). Mientras tanto, y por poner solamente un ejemplo, sigue sin hacerse algo tan sencillo como permitir, como hace el artículo 43 LSRL, que cuando los accionistas sean conocidos –lo que sucede en la práctica totalidad de sociedades anónimas no cotizadas- los estatutos permitan que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. Sería hora de acabar en la SA entre la necesaria dualidad entre convocatoria pública mediante BORME y diarios, costosa y mayormente innecesaria y la celebración de juntas universales –imposible si las relaciones no son buenas-.