El caso del administrador desleal

Leía hace poco en el blog del Profesor Alfaro esta Sentencia de la AP de Madrid relativa a la no infracción de la prohibición de competencia del administrador por el hecho de que su señora constituyera una sociedad competidora.

Recordé esta otra del TS, de 5-12-2008 que se pronunciaba sobre el alcance de la prohibición de competencia del artículo 65 LSRL (actual artículo 230 LSC, aunque ligeramente deconstruido). «Fija como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses».

Un socio interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad de un acuerdo de Junta, en el que se acordaba la continuidad de dos personas en su condición de administradores de la sociedad limitada, al considerar el demandante que habían incurrido en competencia desleal. Los demandados alegaron que no concurrían las causas legales de cese ya que aunque admitían haber constituido una sociedad con el mismo objeto que la codemandada, de la que eran administradores, esta sociedad no llegó a realizar actividad alguna. La sentencia de primera instancia estimó la demanda por considerar que no es preciso que se acredite que se ha producido un perjuicio efectivo a la sociedad, sino que basta con que se dé un eventual conflicto de intereses; y que la situación prevista en el artículo 65 LSRL debe darse en el momento en el que se adopte el acuerdo social, por lo que resulta indiferente que la sociedad fuera disuelta muy poco después del acuerdo social impugnado. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y desestimó la demanda por considerar, en síntesis, que la falta de actividad, a excepción de la constitución de la sociedad, impide la consideración de que en el momento de la demanda los demandados se encontraran incursos en la prohibición; que la sociedad estaba liquidada a la fecha de la demanda y que la parte demandante no accionó con anterioridad conforme le faculta el artículo 65.2 LSRL, por lo que resulta indiferente la solicitud judicial de Junta.

De una parte, advierte el TS que «dado el fin de la norma de proteger el interés de la sociedad y la interpretación estricta que la jurisprudencia impone respecto al cumplimiento del deber del administrador en este punto, por lo que las SSTS que cita aprecian la existencia de competencia desleal a pesar de que la situación había cesado previamente a emprenderse acciones legales«. Sobre la infracción de la prohibición de competencia desleal a los socios-administradores de una SRL por constitución de una sociedad con idéntico objeto señala el TS que «el artículo 65 LSRL, que exige la lealtad en el ejercicio del cargo de administrador (reforzado por Ley de Transparencia y STS 21-7-2006) impone a los administradores, como obligación negativa, la prohibición de concurrencia, que sólo cesará cuando la Junta general, conociendo las actividades competitivas del administrador, autorice expresamente a ejercerlas, por lo que incurre en su vulneración el administrador que sin tener la autorización requerida vulnera la prohibición; y se ajusta a esta regla el acuerdo de la junta general que ordena su cese (STS 11-4-2007). La prohibición del artículo 65 LSRL fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto (STS 9-9-1998), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador (STS 6-3-2000)«.

En un repaso de su propia jurisprudencia, según el TS «la normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas (STS 12-6-2008). En consecuencia con esta doctrina, este tribunal tiene declarado que el hecho de que al tiempo de acordarse la exclusión de la sociedad no fuera la administradora la recurrente no excluye la aplicación del precepto, pues no exige la actualidad en el cargo (STS 26-1-2006) y se registran ejemplos en nuestra jurisprudencia que estiman acreditada una actuación de deslealtad cifrada en la prohibición de concurrencia por la constitución de una sociedad con idéntico objeto (SSTS 1-10-1986, 7-11-1986, 19-4-2004), considerada como acto de efectiva concurrencia «aun cuando desafortunadamente, la sociedad constituida no pudo adjudicarse proyecto alguno» (STS 6-3-2000), de donde se infiere que el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso (STS 28-6-1982)». El TS concluye que en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial debe casar la Sentencia de la AP.

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De la CECA a la MECA

La reciente gira del Presidente del Gobierno en busca de recursos y de inversores, entre otros sectores para las cajas, es significativa de donde estamos. No tenía pensado hablar sobre cajas de ahorro, porque no es un tema del que sepa demasiado, pero adaptando el viejo dicho periodístico, no dejes que la realidad te estropee una noticia diría que no impidas que el desconocimiento te impida opinar sobre un tema cuando el título que se te ha ocurrido es bueno. Y es que después de oir a Mourinho hablar del business -bonita manera de llamar al objeto social- me siento legitimado, no para hablar de fútbol que eso lo estamos todos, sino de cajas de ahorro.

Durante el año 2010 se realizaron diversas reformas legales que afectaban al régimen del buen gobierno de las cajas. Me parece que han pasado muy desapercibidas. En lo que llevamos de 2011 se han acelerado otro tipo de reformas que parece que van a terminar con las Cajas tal como las conocemos.

El RD Ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las cajas de ahorros, y en algunos casos la legislación autonómica de desarrollo (por ejemplo, DL 5/2010, de 3 de agosto, de modificación del Texto refundido de la Ley de cajas de ahorros de Cataluña, en el que me centraré a continuación), introdujo una serie de modificaciones en aspectos relativos a los órganos de gobierno. En el caso concreto de la norma catalana las novedades han sido diversas, y además interesantes. De un lado se añaden nuevos órganos a las cajas de ahorros: el director general y las comisiones de inversiones, retribuciones y nombramientos y obra benéfico-social. Se regula de manera detallada el papel que deben desempeñar los cuota partícipes, en un régimen que se inspira en el de los accionistas de sociedades anónimas (derechos de asistencia, voto, información, impugnación de acuerdos, nombramiento de representantes en el Consejo …). Igualmente, en materia de asamblea general hubo modificaciones en sus funciones, forma y plazo de convocatoria y régimen de adopción de acuerdos.

Me parece interesante una exigencia en el Consejo de administración que recuerda a la introducida en el UK Corporate Governance Code: Al menos la mayoría de los vocales tendrán que tener los conocimientos y experiencia específicos para el ejercicio de sus funciones. Hay modificaciones en su composición, en los requisitos para acceder al cargo de consejero general: se exige específicamente honorabilidad comercial y profesional. Se suprime la condición de cargo honorífico y gratuito de los vocales del consejo de administración y los vocales de la comisión de control, que podrán ser retribuidos. La Asamblea General debe determinar el régimen de remuneración. También hay cambios en el regimen de incompatibilidades.

Finalmente, se exige a las cajas de ahorros que hagan público con carácter anual un informe de gobierno corporativo, de conformidad con lo que dispone la normativa (en ese sentido, véanse las recientes reformas introducidas por la Ley de Economía Sostenible, en concreto en el artículo 61 ter LMV, al que nos referíamos en una entrada anterior).

Say on pay

Interesante reportaje en El Pais de hoy sobre los sueldos de los consejeros. Lo más destacado a mi juicio es el gráfico que acompaña, de elaboración propia. La transparencia nos da datos, y los datos dispersos o individualizados nos ofrecen la posibilidad de agruparlos para estudiarlos conjuntamente. La entrada en vigor de la Ley de Economía sostenible, publicada por fin en el BOE de ayer, 5 de marzo obligará a ser más explícito sobre las retribuciones de los Consejeros, aspecto sobre el que ahora hay una reticencia importante. Veremos el grado de cumplimiento, que supongo será elevado al tratarse de una cuestión que será escrutada cuidadosamente.

Y aquí un video, Say say say, de los primeros años 80, cuando Michael Jackson aún no había iniciado su race to the bottom particular, y Paul McCartney era igual de legendario que ahora, pero 30 años más jóven. La verdad, se me ocurrió traerlo aquí por su parecido con el título de la entrada, pero si uno se fija en el argumento del videoclip, verá a unos pícaros convenciendo a un puñado de incautos que compren su producto milagroso. Vamos, que mutatis mutandis uno puede imaginarse a unos consejeros pidiendo a la junta que aprueben su política de retribuciones