Cláusula estatutaria de deber de abstención por conflicto de intereses en una SA (nada menos que Iberdrola)

La junta general de accionistas de Iberdrola celebrada el pasado viernes 27 de mayo aprobó con un voto favorable del 81% de los presentes el siguiente artículo.

Me parece una disposición muy interesante y con alguna previsión que encuentro excesivamente inconcreta: en general, los accionistas meramente formales y aparentes que carezcan de interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la Sociedad.

Artículo 30. Conflictos de interés
1. No podrán ejercitar su derecho de voto, por sí mismos o a través de representante, en la Junta General de accionistas, en relación con los asuntos o propuestas de acuerdos a los que el conflicto se refiera, los accionistas que se hallen en situación de conflicto de interés y, en particular, los que participen en un proceso de fusión o escisión con la Sociedad o que estén llamados a suscribir una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente o a adquirir por cesión global el conjunto de los activos de la Sociedad o que se vean afectados por acuerdos en virtud de los cuales la Sociedad les conceda un derecho, les libere de una obligación, les dispense, en caso de ser administradores, de la prohibición de competencia o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados y, en general, los accionistas meramente formales y aparentes que carezcan de interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la Sociedad.
2. Lo previsto en el apartado anterior será igualmente aplicable cuando los acuerdos afecten: (i) en el caso de un accionista persona física, a las entidades o sociedades controladas por dicha persona física; y (ii) en el supuesto de accionistas personas jurídicas, a las entidades o sociedades pertenecientes a su grupo (en el sentido indicado en el artículo 29.4 anterior), aun cuando estas últimas sociedades o entidades no sean accionistas.
3. Si el accionista incurso en alguna de las prohibiciones de voto anteriormente previstas asistiera a la Junta General de accionistas, sus acciones se deducirán de las asistentes a la Junta General de accionistas a los efectos de determinar el número de acciones sobre el que se computará la mayoría necesaria para la adopción de los acuerdos correspondientes.

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Arbitraje societario tras la reforma de la Ley de Arbitraje

El BOE del pasado dia 21 de mayo publicaba la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

«Artículo 11 bis. Arbitraje estatutario.
1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.»

«Artículo 11 ter. Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles.
1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto.
2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.»

Simplifica

Evocando ese famoso eslogan «Es la economía estúpido». A veces, simplificar complica las cosas, probablemente porque se está simplificando donde no hace falta. Atónito me quedé el otro día (La Vanguardia, 18 de mayo) leyendo esta afirmación del candidato del Partido Popular a la alcaldía de Barcelona: «La crisis no es específica de Barcelona. Específico de Barcelona es que la licencia para montar un negocio tarda 530 días en tramitarse y en un distrito como Sarrià-Sant Gervasi son 1.091«.

El RDL 13/2010, de 3 de diciembre y la Orden de desarrollo ya han generado controversia. Ha habido que yo sepa al menos dos Resoluciones de la DGRyN que se han pronunciado sobre un tema un poco kafkiano.

(Al día siguiente de publicarse esta entrada el BOE publica una Instrucción de la DGRyN reiterando su posición en las Resoluciones comentadas. Además aclara cuestiones referidas a la convocatoria de junta via pagina web (actualizamos nuevamente puesto que el BOE de 30-5-2011 publica una corrección de errores que precisamente afecta a este párrafo. Donde ahora dice Registro Mercantil decía al principio «a todos los socios»): «En los casos en los que se optara por la publicación de la convocatoria de la junta general en la página web de la sociedad, en aplicación de lo previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma introducida por el Real Decreto-ley 13/2010, la sociedad deberá o bien determinar la página web en los estatutos de la sociedad o bien notificar dicha página web al Registro Mercantil, mediante declaración de los administradores, para su constancia por nota al margen. El anuncio de convocatoria deberá estar publicado en la página web de la sociedad desde la fecha de aquella hasta la efectiva celebración de la Junta General. El contenido de la convocatoria se ajustará a lo dispuesto en el artículo 174 LSC»).

En una RDGRyN de 18-4-2011 (BOE 17-5-2011) se reitera el argumento expresado en una Resolución previa de 23-3-2011 (BOE 28-4-2011). Se pretende constituir una SRL y se presenta la certificación de denominación social expedida por el RM Central, que no se había solicitado ni expedido telemáticamente sino que se había obtenido en soporte papel por el interesado. El Registrador considera que, al no estar otorgada la escritura el mismo día de la obtención de la certificación negativa de denominación del RM Central ni haberse expedido telemáticamente, no procede la aplicación del plazo de calificación e inscripción establecido por el artículo 5.2 del RDL 13/2010, de 3 de diciembre. La DGRyN establece con buen criterio que el plazo comienza a contar desde que es aportado al Notario dicho certificado y no desde la recepción por el solicitante, según resulta de la «ratio» de la norma. Parece lógico que se facilite la consitución rápida de sociedades.

La misma Resolución de 18 de abril se refiere a la remisión a estatutos tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de cuya pobreza técnica hablamos en una entrada anterior. La escritura se limita a expresar que la sociedad «se regirá por los Estatutos aprobados por la Orden JUS/3185/2010…» y en la misma se especifica únicamente la denominación, el capital, el domicilio y el objeto de la sociedad, así como el día de comienzo de las operaciones sociales, la designación de un administrador único, el carácter gratuito de este cargo y su duración por tiempo indefinido. El Registrador se niega a practicar la inscripción solicitada porque falta la incorporación de los Estatutos a la escritura. En cuanto a la necesidad de incorporar o no los estatutos a la escritura social alega el notario que la incorporación de los estatutos a la escritura se ha hecho por remisión a la Orden Ministerial, publicada en el BOE. La DRGyN confirma la calificación del Registrador, y argumenta que “mediante la exigencia legal de que los Estatutos figuren como contenido necesario de la escritura se pretende que quede fijado, en el momento de la constitución, el régimen corporativo de la sociedad. Al especificar el contenido de tales Estatutos no es necesario reproducir reglas idénticas a las legales cuando en los mismos se haga constar la remisión al contenido de la Ley, dada la aplicación, unas veces imperativa y en otras ocasiones supletoria, que tienen las normas contenidas en ella (cfr., por todas, las Resoluciones de 24 de enero de 1986 y 9 de diciembre de 1993). En todo caso, esas menciones necesarias así como aquellas otras que incluyan los socios en los Estatutos potestativamente deben ser objeto del consentimiento contractual expresado en el otorgamiento de la escritura de constitución –o de modificación estatutaria–. Y el hecho de que, con afán de simplificación y agilización en el procedimiento constitutivo se prevea por el legislador la utilización de modelos de Estatutos, como los aprobados mediante la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, no significa que los socios fundadores queden exonerados de la obligación de incluir en la escritura de constitución esas menciones estatutarias –necesarias unas y, en su caso, potestativas otras–, pues tales Estatutos no tienen el carácter de norma legal a la que los socios puedan remitirse o que entre en juego supletoriamente. Además, debe entenderse que los referidos modelos no sólo pueden ser completados en algunos aspectos, sino que en otros extremos es imprescindible su concreto detalle (como el relativo al número exacto de administradores solidarios o el concreto número máximo y el mínimo de ellos). Por ello, debe concluirse que también en el presente caso es necesario que los Estatutos queden íntegramente contenidos en la escritura de constitución de la sociedad, como materia sobre la que ha de recaer el consentimiento de los socios fundadores, con su examen y atención (de suerte que, mediante la correspondiente lectura, queden debidamente informados del contenido de tales Estatutos y expresen respecto de los mismos su voluntad debidamente informada), evitando que, por temeraria simplificación de la técnica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos modelos de Estatutos-tipo lo que debe tener lugar obligado en la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización”.

Tribunal Supremo: The Best of 2009-2010

Como esos recopilatorios que nos ofrecen las discográficas, el Tribunal Supremo publica su propio Best of, una crónica de jurisprudencia en donde destaca las Sentencias más relevantes del periodo 2009-2010 dictadas por las diversas Salas. Nos interesa más la Primera, obviamente, pero la Tercera siempre ofrece cosas de interés para los mercantilistas.

En materia societaria esta es la única Sentencia destacada por el TS.

En la STS 19-04-2010 (Rc 2079/2005), de Pleno, la Sala se ha pronunciado acerca de los requisitos que han de concurrir para la válida constitución de la junta universal de una sociedad anónima. El recurso examinado tiene su origen en la demanda formulada por dos de los cuatro socios titulares de las acciones representativas del capital de una sociedad anónima, a fin de que se declarasen nulos los acuerdos que constaban adoptados en las juntas universales de dicha entidad celebradas desde 1992 a 2001, por no cumplirse en la celebración de dichas reuniones la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, esto es, estar presente todo el capital social. La Audiencia Provincial, como había hecho el Juzgado de Primera Instancia, declaró nulos los acuerdos tomados en atención a que a ninguna de esas juntas habían asistido los dos socios demandantes y a que tales reuniones no habían estado precedidas de las convocatorias previstas en los artículos 94 y 95 del referido Texto Refundido, sin que pudiera considerarse caducada la acción de impugnación ejercitada en la demanda al estar afectados los acuerdos, por repercusión, de un vicio de nulidad y de contravención del orden público.
La Sala rechaza el recurso de casación interpuesto por la sociedad demandada y confirma la sentencia de apelación. Para la sentencia, los requisitos del artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas (presencia de todo el capital y aceptación de la celebración de la junta por unanimidad de los asistentes), constituyen una alternativa a la correcta convocatoria de los socios cuyo cumplimiento “afecta a la esencia de la sociedad anónima, en el sentido de conjunto de principios configuradores de la misma” y, por ende, al orden público. De ahí que, como acontece en el caso enjuiciado, la celebración de reuniones de socios como juntas universales sin cumplir la primera de las condiciones exigidas en el artículo 99 (la presencia de todo el capital) constituya un supuesto de nulidad y, además, de contravención del orden público, con independencia de cuál sea el contenido de los acuerdos adoptados, ya que la nulidad de éstos no deriva de vicios o defectos intrínsecos, sino, por repercusión, de no valer como junta la reunión de socios en que se tomaron. También concluye que las acciones impugnatorias fundadas en la contravención del orden público están excluidas del plazo anual de caducidad del artículo 116 del Texto refundido.

Lo relevante no es que no se admitan juntas universales celebradas sin la totalidad del capital -una obviedad- sino que se vulnera el orden público y por eso no aplica el plazo de caducidad de la acción de impugnación de un año (ahora en el 205 LSC).

Por cierto, la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 178 dice sobre la Junta universal:

1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.
2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero.

¿Qué fue del requisito legal -para la SRL art. 48, en la jurisprudencia para la SA, por ejemplo la STS de 9-02-2007- que a modo de coletilla final añadía «y el orden del día de la misma»?. ¿Se considera un requisito redundante e innecesario porque al aceptar la reunión se sobreentiende que se acepta el orden del día de la misma o por el contrario se considera que ahora no será imprescindible aceptar expresamente el orden del día?. Puestos a elegir me quedo con la primera opción, aunque lo cierto es que en mi opinión no se debería haber suprimido ese inciso final.

Por citar alguna otra distinta de la que destaca el TS, una rareza, por el tema -escasamente tratado- casi diría que se trata de una cara B (en los discos, incluso recopilatorios, antes había cara A y cara B), la STS 27-7-2010, sobre liquidación de usufructo de acciones. Me guardo el comentario de la misma como próximo single.