A Mario también le gusta Omar

Describir en una linea el argumento de The Wire supondría faltar a la verdad. La aproximación más simple sería decir algo así como que es una serie ambientada en Baltimore sobre policías que luchan contra el narcotráfico. Pero es muchísimo más. ‘The Wire’ tiene la densidad, diversidad, ambición totalizadora y sorpresas que en las buenas novelas parecen reproducir la vida misma. No lo había visto nunca en una serie de televisión. Eso lo dice Mario Vargas Llosa que escribió un excelente artículo el pasado domingo en El Pais titulado Los dioses indiferentes. Mostraba así su entusiasmo por la extraordinaria serie de TV creada por David Simon, también creador de la magnífica Treme, centrada en la vida en Nueva Orleans después del huracán Katrina.

El artículo de Vargas Llosa me parece espléndido, aunque con un grave error. Revela algunos detalles de la trama que solamente aparecen a mitad de la quinta y última temporada, de modo que solamente puedo recomendar su lectura a quien ya haya visto la serie, a la que me he referido aquí de manera ocasional (SAGEP: Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios, Hacer más con menos). En todo caso, sí merece la pena asomarse a los primeros párrafos, porque creo que su entusiasmo captará adeptos a la causa.

The Wire es una verdadera serie coral, con un montón de protagonistas que van apareciendo y desapareciendo, a veces para siempre, en un rasgo infrecuente que dado el ambiente en que se mueven los personajes da mucha verosimilitud a la trama. Los personajes están en función de la historia y no al revés. Creo que una de las múltiples capas de la serie la expresa muy bien Vargas Llosa cuando afirma que [en otras series o películas] son sujetos concretos los que se corrompen y delinquen, excepciones negativas que no afectan la esencia benigna del sistema. En The Wire ocurre al revés; es el sistema mismo el que parece condenado sin remedio, pese a que algunos de quienes trabajan en él sean gentes de buena entraña y hasta heroicos idealistas.

Hace un tiempo Nick Hornby, un escritor que también me gusta mucho, entrevistó a David Simon. Excelente entrevista, que aconsejo incluso al que no haya visto la serie.

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Las sociedades participantes en una fusión conservan su personalidad jurídica hasta la fecha de inscripción, no del asiento de presentación

Me había pasado inadvertida una RDGRN del 20 de septiembre publicada en el BOE del sábado 22 de octubre que en apariencia -según el encabezamiento- se refería a un recurso contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad por la que se deniega la inscripción de una escritura de compraventa, pero que en el fondo plantea como problema principal el momento concreto de eficacia de la fusión.

Una SL –unipersonal- absorbe a otra SL –también unipersonal-, las dos con convenios concursales recién aprobados. La escritura de fusión es de 30 de diciembre. En marzo la absorbida vende un local. La fusión no se había inscrito aún. Se deniega la inscripción.

Aparte de otras cuestiones se alega para rechazar la inscripción que “como consecuencia precisamente de la fusión por absorción y del traspaso en bloque del patrimonio (activo y pasivo) de las sociedades absorbidas a la sociedad absorbente, la absorbida aparece como titular registral de la finca y que, por tanto, es imprescindible que se refleje en el Registro la actual titularidad jurídica de la finca a favor de la absorbente, mediante la escritura de fusión, debidamente inscrita en el Registro Mercantil”.

Ante eso se dice que “la fecha de la inscripción de la fusión era posterior a la del otorgamiento de la de transmisión calificada, y que en la primera de ellas no se había cesado a los administradores de las sociedades absorbidas”.

La DGRN resuelve que “el artículo 46 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas. Consecuentemente, ha de entenderse que en tanto no se produzca la inscripción de la fusión, las sociedades fusionadas o, en su caso, las sociedades absorbidas conservan su personalidad jurídica”.

Y termina destacando que «Aunque el artículo 55 RRM determina que se considera como fecha de la inscripción la fecha del asiento de presentación con carácter general, lo específico de la remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión, lleva a entender que es la inscripción misma y no las del asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la sociedad absorbida. Entretanto la sociedad absorbida es una sociedad activa, en la que sus representantes –orgánicos y voluntarios- pueden seguir actuando en su nombre«.

¿Es cosa mía o la DGRyN cada vez revoca más calificaciones?

A lo mejor debería contrastarla con un estudio de campo un poco más riguroso, pero tengo la impresión de que en los últimos tiempos la DGRyN (me refiero solamente a Registro Mercantil) se pronuncia cada vez con mayor frecuencia estimando el recurso y revocando la calificación impugnada. En el BOE del pasado jueves 20 hay 4 Resoluciones. Tres de ellas revocan la calificación, la cuarta lo hace parcialmente. El sábado 22 hay otra, también estimada de manera parcial. Obviamente, esa no es la estadística real, pero el otro día ya había pensado algo parecido.

Las razones pueden ser diversas. La que me parece más evidente es que hay demasiadas reformas y no están bien hechas. Quedan demasiados flecos pendientes y los Registradores ante la duda aplican un criterio restrictivo. Las sociedades profesionales o las reformas de diciembre de 2010 en materia de constitución express de sociedades son dos buenos ejemplos de esta mala técnica. Recordemos la Instrucción de 18 de mayo de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante

Ayer 20 de octubre se publicó en el BOE el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Anteriormente me había ocupado en un par de ocasiones de cuestiones relacionadas con la Ley de Puertos, en concreto con el régimen de los estibadores portuarios en relación con el derecho de la competencia y de las Sociedades Anónimas de Gestión de los Estibadores Portuarios (SAGEP), que via google atraen a bastantes visitantes. Los Textos Refundidos que manejo, el de la Ley de Consumidores y sobre todo el de la Ley de Sociedades de Capital tienen algunas sorpresas, con lo que conviene estudiarlos con cuidado. Supongo que con este pasará lo mismo.

Goool en Las Gaunas

A veces uno ve que la actualidad y los intereses de uno van en la misma dirección. Algunos casos como el de ACS e Iberdrola o el de Sacyr (consigo mismo y con Repsol) son en los últimos tiempos noticia constante y dan buen material para las clases o apuntes para la reflexión en sitios como este. A veces los acontecimientos van muy rápido, y uno tiene delante la prensa de hoy contando las noticias de ayer (Resolución exprés del pleito ACS Iberdrola, dice Expansión, que también -igual que Cinco Días– avanza el detalle del Consejo de Sacyr de hoy). Luego uno ve en la pantalla del ordenador lo que dirán los periódicos mañana. El Consejo ya ha sido. Y uno tiene que hacer un esfuerzo para evitar ponerse en plan reportero de Carrusel narrando en directo los goles de la jornada. Pero sí haremos como en su momento Estudio Estadio y la moviola: recuperaremos los mejores momentos y los repetiremos a cámara lenta. El porqué de este título yo mismo me lo he preguntado, me vino a la cabeza. Luego busqué en google y parece que no soy el único.

Sobre la diversidad en la composición de los Consejos

Con su estilo característico, escribe en el FT (un día de estos aparecerá en Expansión traducido) Lucy Kellaway que es interesante tener algún agitador en los Consejos. La idea se la dio una amiga con experiencia, con la que hablaba del tema y le dijo una frase que da lugar a la reflexión: “I always make sure that there is one shit on each of my boards”. Formulado de una u otra manera, este tema aparece como uno de los que debe tenerse en cuenta a la hora de configurar un Consejo. Hace un tiempo leí un artículo donde se destacaba el elevado número de distinciones y premios (más de un Nobel incluso) que atesoraban los Consejeros de Enron. A la hora de la verdad ninguno decía nada. En las Cajas españolas hemos visto recientemente problemas similares.

La relevancia de la información y el consentimiento irrevocable

La Sentencia de la AP de Barcelona de 29 de julio de 2011 (caso Habitat, aunque en puridad deberíamos decir uno de los casos Habitat dada la situación concursal de la compañía) nos permite reflexionar sobre la confianza y su relevancia, sobre los deberes de información y las consecuencias de su incumplimiento, el consentimiento irrevocable y la necesidad de redactar los contratos con mucha cautela. La SAP destaca que no se plantea la cuestión de la responsabilidad de administradores, y añado yo tampoco la exigencia de un deber específico de lealtad entre los socios.

Los hechos, que extracto usando a menudo párrafos de la propia Sentencia fueron los siguientes: Habitat planeó en 2006 comprar la división inmobiliaria del grupo FERROVIAL, aproximadamente cinco veces mayor. Se buscaron inversores que se convertirían en nuevos accionistas. El 28-12-2006, se firmó un contrato de toma de participación de Habitat, entre esta entidad, sus entonces accionistas y quienes se comprometían a suscribir la nueva ampliación de capital social (futuros accionistas). La junta de accionistas de Habitat que acordó la ampliación de capital social, conforme a lo convenido en el contrato de toma de participación, se celebró el día 27-9-2007. En noviembre de 2007 se comunicó a los nuevos accionistas un balance de situación que conforme lo que se había ido avanzando en pequeñas dosis, confirmaba la pésima situación económica de la compañía, que poco más de un año después fue declarada en concurso de acreedores.

Se discuten esencialmente dos cuestiones, de un lado la resolución del contrato de toma de participación. De otro la nulidad del contrato de suscripción de acciones.

La sentencia de primera instancia desestima la acción de resolución del contrato de toma de participación pero se considera que se ocultó a los nuevos accionistas la verdadera situación de la compañía, lo que genera una responsabilidad contractual de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, que se cuantifican en el 50% de las aportaciones realizadas por cada uno de las demandantes. Sobre el contrato de suscripción se considera un acto de ejecución del compromiso anterior de toma de participación.

La Audiencia confirma que efectivamente no hay causa de resolución del contrato, pero a diferencia del Juzgado Mercantil señala que tampoco hay motivos para indemnizar por la mala información facilitada. El principal argumento es que de haber conocido la situación real de la compañía antes de la suscripción de acciones los nuevos accionistas no podían haber denunciado el incumplimiento del precontrato y desligarse del compromiso asumido, por tanto no hay relevancia suficiente para fundamentar la indemnización: «el retraso en dar a conocer la información sobre la situación económica de la sociedad no constituye propiamente ningún incumplimiento contractual, ni generado los daños que se pretende imputar a los demandados».

El contrato inicial, que es el que luego se respeta a rajatabla no preveía vías de escape para el caso de que la compañía perdiera valor en el transcurso de los nueve meses siguientes. Se subraya que no había cláusula de salvaguarda de valor, aunque obviamente es un tema que se discute. Los accionistas defendían su presencia implícita en una serie de cláusulas del contrato. “Como quiera que la operación global, tal y como estaba diseñada, no podía realizarse de forma instantánea, sino que requería unos determinados pasos, entre los cuales el negocio de suscripción de acciones era prácticamente el último acto, era necesario asegurarlo de la misma manera que si la suscripción se hubiera verificado al comienzo, el 28 de diciembre de 2006. La manera efectiva de asegurarlo fue el contrato de toma de participación, que operó a modo de precontrato y que comprometía desde entonces a los nuevos accionistas en la suscripción de las nuevas acciones. Y estos nuevos accionistas, entre los que se encontraban los actores, eran conocedores de ello. Cuestión distinta es que no pensaran en ese momento que el éxito de su negocio pudiera frustrarse antes incluso de la suscripción de las acciones. Formalmente, no se plantearon este escenario, pero implícitamente lo asumieron, por los términos del contrato de toma de participación, que omite una referencia clara a una cláusula de salvaguarda del valor real de las acciones que se comprometían a suscribir. Como quiera que la operación global, tal y como estaba diseñada, no podía realizarse de forma instantánea, sino que requería unos determinados pasos, entre los cuales el negocio de suscripción de acciones era prácticamente el último acto, era necesario asegurarlo de la misma manera que si la suscripción se hubiera verificado al comienzo, el 28 de diciembre de 2006”.

También queda claro que hubo prisas: “Se fiaron del administrador y principal accionista de HABITAT, que fue quien les ofreció la inversión. Así se desprende de la carta de 27-12-2006 en la que deja constancia de que ninguno de los nuevos accionistas «ha tenido ocasión de revisar con detenimiento los términos del contrato de toma de participación y del acuerdo entre accionistas a suscribir en el marco de la operación proyectada»; y reconoce que en aquella fase del proceso (un día antes de aquel en que debía firmarse el contrato de toma de participación) «no parece razonable abrir un debate sobre los citados documentos que añadiría más presión y urgencia derivada de un proceso ya de por sí complicado y, en consecuencia, SOBRE LA BASE DE LA CONFIANZA MUTUA, durante el día de hoy procederé a suscribir el Contrato de Toma de Participación y a aportar el aval bancario mencionado en el citado contrato».

Según la Audiencia la controversia se puede resumir con una pregunta: ¿de haber conocido la situación real de la compañía antes de la suscripción de acciones los nuevos accionistas podían haber denunciado el incumplimiento del precontrato y desligarse del compromiso asumido?. La respuesta es negativa. Las razones parecen claras: En la práctica no lo hicieron, no sólo porque no tuvieran suficiente información, sino porque con la firma del contrato de toma de participación habían firmado un aval a primer requerimiento.

El resumen de La Vanguardia es, una vez leída la Sentencia, muy ajustado a la realidad, cosa que no siempre sucede cuando se explican las sentencias en prensa.

Be afraid

La portada del The Economist de esta semana da más miedo que cualquier película de terror.