Archive for 31 enero 2012

Cuanto mejor, peor: Infocuria

31 enero 2012

La página web de jurisprudencia del TJUE se ha reformado recientemente. Y de nuevo -como decíamos hace poco sobre el CENDOJ, aunque por fortuna hubo rectificación- para mal. Antes uno entraba y veía a golpe de pantalla de una sola vez un número considerable de sentencias, bien indexadas, con el nombre de las partes, el estado y el tema: lo básico para saber si valía la pena abrir y mirar. Ahora el sistema se ha modernizado. El diseño, que antes prácticamente no existía (y eso a mi juicio le hacía merecedor de un premio al diseño), es ahora lo más destacado. Con una gama de azules y grises y unos recuadros enormes que ocupan toda la pantalla para reseñarnos una sola sentencia, parece que ha primado sobre la funcionalidad. A falta de poder ver de manera intuitivamente rápida el contenido al menos que nos guste el envoltorio. No sé qué habrá costado este cambio, no sé si se han hecho pruebas previas de satisfacción a los usuarios, pero estoy casi seguro de que quienes hayan diseñado eso no han usado la página antes. Ni la usarán en el futuro.

Claro que a lo mejor soy yo, que me he vuelto un cascarrabias inmovilista, porque estos dias me ha pasado lo mismo como suscriptor de La Vanguardia. A través de su página web uno tenía antes un acceso comodísimo a la versión impresa, con descarga en pdf de páginas individuales, con posiblidad incluso de hacer corta/pega en los artículos … ahora eso ya no es posible. Ahora te obligan a descargar un programa para hacerte de lector en tu ordenador. Déjenme en paz, no quiero más programas raros.

Y en fin, ya que estamos hablando de un futuro imperfecto que ya está aquí, me permito recomendar una extraordinaria miniserie de TV, británica pero no de la BBC sino de Channel 4: son solamente tres capítulos, a cual más perturbador. Se llama Black Mirror. Ah, y mejor no saber nada de ella: solamente que es imprescindible.

El ejemplarizante cierre de Megaupload

28 enero 2012

El cierre fulminante de Megaupload (y por lo que tengo entendido otras páginas asociadas, no de descarga directa pero sí de streaming) genera sin duda múltiples reflexiones. Aqui van algunas, un poco deshilvanadas.

En Alemania una página similar, Rapidshare, había salido airosa ante peticiones de cierre generalizado o de exigencia que ellos mismos controlasen el contenido y la legalidad de los archivos que se suben. El TJUE en el caso Scarlet del que hablamos hace unos días resolvió en un sentido similar (en cuanto al control previo e indiscriminado). La intervención del FBI ha sido en cambio fulminante. Se trata de una vía expeditiva, poco garantista y de dudosa legitimidad digamos “constitucional”.

La difusión de fotos del propietario de Megaupload (su mansión, su garaje lleno de coches, su yate …) tiene sin duda un carácter ejemplarizante. Millonario a costa de los derechos de otros. Desmonta la tesis simplista de “compartir la cultura” (tesis que además trata de borrar la línea -difusa- entre la cultura y el ocio puro).

La actuación del FBI deja también dudas sobre la utilidad de Leyes como la nuestra, o los célebres y ya aparcados proyectos PIPA y SOPA. Si añadimos al guiso el Tratado Acta arrugamos un poco la nariz, porque algo huele a podrido en el ciberespacio y no solo en la mansión del Sr. Puntocom como le gustaba que le llamasen.

Para acabar -ya decía que hoy esto era deshilvanado-, un ejemplo para que el amable lector deduzca y saque sus propias conclusiones. La segunda temporada de la extraordinaria serie de la BBC Sherlock ha sido editada en DVD apenas dos semanas después de emitido el último de sus tres capítulos. En Amazon.co.uk cuesta 12.99 libras. La primera temporada cuesta 4.99 libras. La edición española de la primera temporada cuesta 23 euros en amazon.es: tiene respecto a la inglesa el doblaje y los subtítulos en español. Creo que incluso en contenido (extras) es más escasa. La compartimentación de mercado de DVDs por la vía de no añadir doblajes y subtítulos permite que puedan seguir existiendo este tipo de agravios.

RDGRN 4-11-2011: Acreditación de la realidad de las aportaciones dinerarias pendientes

27 enero 2012

No hay mucha jurisprudencia sobre los ahora llamados desembolsos pendientes y la que hay está relacionada principalmente con cuestiones que aparecen en el ámbito de la liquidación, por lo que creo digna de mención esta RDGRyN de 4-11-2011 que resuelve un caso en el que se otorga una escritura pública “en virtud de la cual se formalizaba el desembolso, mediante aportaciones dinerarias, de los dividendos pasivos correspondientes a determinadas acciones de una sociedad anónima, así como la reducción de capital social por amortización de acciones cuyos dividendos pasivos no habían sido desembolsados. A la escritura se acompañaban ciertos documentos como la correspondiente certificación de acuerdos sociales, la publicación de los anuncios de reducción y el informe especial del auditor, nombrado por el Registro Mercantil, que como reza al final del mismo, había sido «preparado únicamente a los fines previstos del artículo 301 del TRLSC”.

Se plantean los requisitos de acreditación de “la realidad de las aportaciones dinerarias que se efectúan para desembolsar los denominados dividendos pasivos”.

Según la DGRyN “el legislador societario ha encomendado siempre de forma exclusiva el control de existencia efectiva, de la realidad de las aportaciones dinerarias al notario autorizante del correspondiente instrumento público en que se formalice la prestación de tal contravalor del capital social (escritura fundacional, de aumento de capital o de desembolso de dividendos pasivos). De manera tasada se impone que esta comprobación directa la haga el notario, ya sea a través de la certificación (que se unirá a la escritura) justificativa del depósito de las sumas dinerarias en una entidad de crédito a nombre de la sociedad, o bien, en caso de recepción por éste de aquellas sumas, mediante el depósito que haga de las mismas a nombre de aquélla, debiendo quedar la oportuna constancia documental, según el sistema seguido, en los términos previstos en el artículo 62.1 LSC.

No habiéndose producido aquí la acreditación de la realidad de los desembolsos dinerarios en la forma legalmente exigible, debe reconocerse que la correspondiente escritura adolece de ese defecto, toda vez que aquel requisito no puede entenderse cumplimentado por la comprobación contable que ha llevado a cabo el auditor nombrado por el Registro Mercantil. Además de que el informe de éste se emite con otro fin (el previsto en el artículo 301 LSC, en el marco de la compensación de créditos como contravalor del capital social, sin que pueda ser utilizado «para ninguna otra finalidad»), en ningún caso cabe que la realidad de las aportaciones dinerarias pueda acreditarse mediante el procedimiento, más indirecto y mediato, del examen de la contabilidad social, por mucho que éste haya sido verificado por un experto designado por el Registro Mercantil”.

La solución me parece bastante clara, es de esos supuestos en que intituitivamente uno hubiera dihco lo mismo que la DGRyN. A todo esto me sorprende que no se haga mención en ningún momento de que los llamados dividendos pasivos reciben ahora el nombre de desembolsos pendientes.

Pasivo sobrevenido en una SRL: naturaleza de la deuda y plazo para reclamar

26 enero 2012

Como los términos de la STS 22-12-2011 son clarísimos me remito a ellos:

El art. 123.2 LSRL (actualmente art. 399 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio) dispone que “los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa”. La acción de que se trata no requiere como requisito de prosperabilidad una reapertura del proceso de liquidación ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad. Es suficiente que se acredite la existencia del crédito (lo que en el caso ha devenido incólume en casación), que se ejercite la acción por el titular del crédito, o persona legitimada, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, y hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación (lo que aquí tampoco suscita problema alguno). Sobre el fundamento del precepto (que se recoge en los sistemas latinos, y no en el alemán) existen diversas posturas, con variadas perspectivas jurídicas. Se habla de asunción por los socios de la posición de la sociedad, asunción de garantía de las deudas sociales pendientes, sucesión del socio en la sociedad extinguida (de modo similar a lo que sucede con las sucesiones hereditarias a beneficio de inventario), subrogación ex lege, enriquecimiento sin causa, y de afectación preferente del patrimonio social al pago de las deudas sociales (que constituye un principio general del régimen de las sociedades mercantiles: arts. 235 C.Com ., 277.2 LSA , 120 LSRL ). En cualquier caso es una obligación legal para cuya efectividad no hay un plazo especial de prescripción extintiva, por lo que, la acción, como personal, queda sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil .

ACs v. Iberdrola: Episode … Cómputo del quorum

24 enero 2012

Como decíamos en una entrada anterior, la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Bilbao de 10 de enero de 2012 relativa a la impugnación por parte de ACS (en realidad el demandante es Residencial Monte Carmelo SA, sociedad del grupo ACS) de la junta general de Iberdrola celebrada en mayo de 2011, las cuestiones discutidas eran varias. Una de ellas hace referencia al cómputo de las acciones presentes al efecto de calcular las mayorías. Algunas de las modificaciones estatutarias adoptadas requerían de una mayoría reforzada del 75% de los votos, por estar así previsto en los estatutos sociales: “los acuerdos que tengan por objeto […] requerirán del voto favorable de las tres cuartas partes (3/4) del capital social, presente o representado de la junta general de accionistas”. También está previsto que “las acciones que, por aplicación de lo dispuesto en los apartados precedentes, queden privadas del derecho de voto, se deducirán de las acciones asistentes a la junta general de accionistas, a los efectos de determinar el número de acciones sobre el que se computarán las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos que se sometan a la junta general de accionistas”.

Se discute, en definitiva si la mayoría se debe calcular sobre todas las acciones presentes (posición de ACS, se obtiene un 72,148% de votos a favor) o si las acciones privadas de voto deben deducirse de tal cómputo (en ese caso 81,03% de votos a favor, posición de Iberdrola). “Y ciertamente, por la parte actora se plantea un debate en torno a si […] exige una mayoría de capital, que no debe equiparse a las acciones privadas de voto; que no puede acogerse. De esta manera, por un lado tal pretensión vaciaría de contenido el artículo 29.5 y su previsión expresa de deducción de las acciones privadas de voto para el cómputo de las correspondientes mayorías exigidas”. La Sentencia razona que “no tendría sentido privar unas acciones de voto por las razones que sean” (en este caso es la célebre cláusula que limita el número máximo de votos), “a la vez que se computan para calcular el quórum exigido en cada caso concreto; lo que daría lugar a tenerlas en cuenta de alguna manera, equiparando para ciertos efectos su imposibilidad de voto al voto en contra. En definitiva, si se ha decidido limitar el número de votos que puede emitir cada accionista, debe entenderse (en virtud de la previsión estatutaria señalada), que los mismos tampoco computan para calcular la mayoría en cuestión”.

En este punto en realidad solamente se cumple la previsión estatutaria. Eso sí, salvo que el TS se pronuncie en sentido contrario (está pendiente la Sentencia -aunque ha dictado dos Autos– que decida sobre la adecuación a derecho de la reforma del artículo 515 LSC), la eliminación de la cláusula anti blindaje hará que las acciones no puedan en el futuro ser privadas de voto, por lo que no podrá aplicarse la previsión estatutaria y previsiblemente hará más complicada la adopción de esos acuerdos que requieren mayorías reforzadas.

ACS vs. Iberdola Sentencia de la AP de Vizcaya sobre la Junta de 2010

23 enero 2012

Pendientes aún de comentar alguna cosa más de la Sentencia del JM n2 de Bilbao de enero de 2012 (sobre la Junta de 2011), ya hay Sentencia de la AP de Vizcaya sobre la apelación a la Sentencia (de enero de 2011) relativa a la Junta de 2010: De El Economista: La Audiencia Provincial de Vizcaya ha dado calabazas a las intenciones de ACS de entrar en el consejo de administración de Iberdrola. De este modo, el tribunal otorga da la razón a la compañía que preside Ignacio Sánchez Galán cuando avala que existe un conflicto de competencias en las áreas de renovables e ingeniería industrial de ambas compañías.

“ACS e Iberdrola son competidoras en renovables e ingeniería”, señala el juez. Esta sentencia corresponde al primer recurso interpuesto por ACS en el Juzgado mercantil número 1.

El infame capitán Schettino

18 enero 2012

Si hubiera una continuación a la Historia universal de la infamia de Borges el capitán Schettino debería figurar en ella. Tengo cierta aversión a los cruceros, probablemente por sobreexposición en la infancia a Vacaciones en el mar, y siempre me pareció asombroso que hubiera gente que además de ir de crucero se arreglara especialmente para ir a cenar en la mesa del capitán. Debe ser decepcionante vestirse de gala y que te toque cenar al lado de Schettino, aunque seguramente sería un perfecto anfitrión, galante y sonriente, ingenioso incluso.

En la maravillosa Amarcord eran los personajes los que se acercaban a ver el paso del Transatlántico Rex, el T-Rex. El estúpido e infame Schettino no se contentó con eso.

Y ya que estamos, recordamos que el Código de comercio sigue regulando las obligaciones del capitán. A un capitán no se le pide que no tenga miedo, pero sí que no se comporte como un cobarde.

Me hace cierta ilusión -no vamos a negarlo- poder citar (y recitar) a quien me quiere escuchar, mi hijo el pequeño básicamente, que el artículo 621.11 del vigente Código de comercio establece entre las obligaciones inherentes al cargo de Capitán (en el Código “Capitán” se escribe con mayúscula) permanecer a bordo, en caso de peligro del buque, hasta perder la última esperanza de salvarlo, y antes de abandonarlo oír a los Oficiales de la tripulación, estando a lo que decida la mayoría; y si tuviere que refugiarse en el bote, procurará ante todo llevar consigo los libros y papeles, y luego los objetos de más valor, debiendo justificar, en caso de pérdida de libros y papeles, que hizo cuanto pudo para salvarlos.

El curioso caso de Promobilletes

13 enero 2012


Promobilletes compra títulos de transporte multivaje por los canales oficiales, a los precios oficiales (y únicos) y los revende a un precio inferior a su coste porque tienen patrocinadores: el envío de los billetes al domicilio de los compradores venía acompañado de publicidad. La Autoridad competente, llamada ATM y Promobilletes se reúnen y Promobilletes anuncia que deja de funcionar, al menos temporalmente, aunque las partes están siendo muy discretas acerca del desarrollo de las conversaciones.

Eso sí, llevo tres días leyendo genéricas referencias a “problemas legales” y la verdad es que desde un punto de vista mercantil (marca, competencia desleal …) no se me ocurre ninguno: títulos genuinos, adquiridos por el único canal posible y revendidos después con beneficios para todos, los consumidores, Promobilletes, los patrocinadores, y por supuesto la ATM, que seguramente hasta vende más. Ignoro si se invoca alguna disposición de índole administrativa pero estoy intrigado y quiero saber qué “problemas legales” se alegan en concreto (añado un rato después que deduzco que debe ser una -absurda- norma autonómica: leo en El Pais que la Generalitat alertó a los emprendedores de que no disponían del permiso para vender billetes de transporte).

ACs v. Iberdrola: Episode … Conflictos de interés

11 enero 2012

Nueva entrega del duelo de gálacticos del IBEX35. A través de Expansión veo la noticia y la Sentencia de (¡ayer!) 10 de enero de 2012 del JM n.2 de Bilbao sobre la impugnación de la última Junta, de mayo de 2011. La Sentencia es muy interesante en su totalidad, pues tiene que pronunciarse sobre un buen número de cuestiones. Hoy me voy a referir específicamente a una sobre la que ya había hablado aquí: entre otras cosas se impugna la aprobación -con el 80% de los votos, aspecto que destaca el demandado- de la nueva redacción del artículo 30 de los estatutos sociales referido a los Conflictos de interés de los accionistas.

Transcribo (¿es sinónimo 2.0 de corto/pego?) íntegramente las alegaciones de las partes y el Fundamento de Derecho Séptimo:

Por el demandante se impugna la fórmula utilizada, partiendo de un presupuesto genérico (se hallen en situación de conflicto de interés), para desgranar luego determinadas conductas como aprobación de operaciones o transacciones en las que se hallen interesadas, o los accionistas meramente formales y aparentes que carezca de interés real y efectivo, y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad. Extremo que relaciona con la posibilidad, también impugnada, de que el presidente, vía artículo 27.1, prive del derecho de voto, entendiendo que viene a ser una limitación indirecta del derecho a voto. Asimismo, se destaca que el régimen de conflicto de intereses no puede extenderse a supuestos distintos de los legalmente previstos, ni aplicarse a las sociedades anónimas.

El demandado defiende […] su validez, entendiendo que se trata de que los accionistas, que se puedan ver afectados por una situación de conflicto, no puedan votar con objeto de que no se perjudique el interés social. Añade que los estatutos de Iberdrola ya contenían una regulación del conflicto de interés; pretendiéndose con la reforma impugnada, adecuar la disposición a las circunstancias actuales, a
los avances en materia de gobierno corporativo, y a la importancia creciente de los conflictos entre accionistas. Asimismo, considera que la ley no prohíbe la regulación de tal materia en estatutos de sociedades anónimas, y que la misma puede realizarse, sin perjuicio de su control posterior cuando se concrete en una decisión determinada.

El FD7º dice que el artículo 30, apartado 1º de los estatutos, señala que “No podrán ejercitar su derecho a voto, por si mismos o a través de representante en la junta general de accionistas, en relación con los asuntos o propuestas de acuerdo a los que el conflicto se refiera, los accionistas que se hallen en situación de conflicto de interés y, en particular, los que participen en un proceso de fusión o escisión con la sociedad o que estén llamados a suscribir una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente o a adquirir por cesión global el conjunto de los activos de la sociedad o que se vean afectados por acuerdos en virtud de los cuales la sociedad les conceda un derecho, les libere de una obligación, les dispense, en el caso de ser administradores, de la prohibición de competencia o apruebe una operación o transacción en que se encuentren interesados y, en general, los accionistas meramente formales y aparentes que carezcan de interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad”. Los anteriores estatutos contenían, en relación a los conflictos de interés, la siguiente disposición: “Los accionistas que participen en un proceso de fusión o escisión con la sociedad, o que estén llamados a suscribir una ampliación de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente, o a adquirir por cesión global el conjunto de activos de la sociedad, no podrán ejercitar su derecho a voto para la adopción de los acuerdos de la Junta General”.

Pues bien, para el análisis de esta impugnación, debe partirse de dos premisas. Por un lado, la posibilidad de regular este tipo de conflictos de interés está expresamente prevista para las sociedades de responsabilidad limitada, en el artículo 190 LSC; guardando silencio la ley sobre tal posibilidad en el ámbito de las sociedades anónimas. Por otro lado, los estatutos modificados en la junta impugnada ya recogían tal posibilidad (en el sentido expuesto), regulando varios supuestos concretos en los que objetivamente puede existir tal conflicto. De esta forma, la impugnación en cuestión se perfila sobre la posibilidad de regular dicha materia en este ámbito, así como sobre la ampliación de los supuestos concretos o detallados y la utilización de la formula genérica “los que se hallen en situación de conflicto de interés”.

Y en este sentido, si la legislación actual no prohíbe esa posibilidad de regulación para la sociedades anónimas, y los socios de Iberdrola, en el ejercicio de su derecho de decisión, acordaron en su momento limitar el voto en los estatutos ahora modificados (sin que conste ningún tipo de impugnación al respecto con anterioridad a la junta en debate); parece razonable entender que dicha materia es susceptible de seguir siendo regulada en los nuevos estatutos, sin que tal circunstancia vulnere precepto legal específico que determine su nulidad. La segunda cuestión versa sobre la ampliación que supone el nuevo artículo, según el cual se mantienen los mismos supuestos de incompatibilidad previstos en la redacción anterior, a la par que se añaden: la cláusula general de hallarse en situación de conflicto de interés; la de administradores que puedan ser dispensados de la prohibición de competencia; la de operaciones o transacciones en las que los accionistas se encuentren interesados; o cuando no tengan interés real y efectivo y no actúen de manera transparente frente a la sociedad.

Y en este punto, debe acudirse al primer criterio expuesto en el análisis de los dos primeros puntos cuestionados. Si efectivamente concurren los nuevos supuestos recogidos (tanto el genérico como los concretos), se estará ante una situación de conflicto de intereses, que justifica la privación de voto específica para tal contingencia; en aras del mayor interés social, por encima del de los socios en particular, en el marco de una sociedad anónima en la cual los socios han decidido dotarse de dicho mecanismo de protección. Si, en cambio, esa privación de voto concreta es utilizada de manera inadecuada, para supuestos para los cuales no se encuentra justificada, o se aplica de una manera desigual en función del concreto socio del que se trate, o de cualquier otra forma irregular; la cuestión será controlada judicialmente, una vez se produzca la privación ilegítima de derecho, y sin que ello pueda ser decidido en este momento y en la presente sede. En consecuencia, debe desestimarse la demanda respecto a la impugnación analizada.

En resumen, la privación del voto de accionista en situación de conflicto de intereses puede regularse estatutariamente en una SA, y su control debe realizarse a posteriori y para cada caso concreto. Se aceptan de pleno los argumentos del demandado. La solución deja abierta la puerta a conflictos posteriores, que sin duda se producirán y darán lugar a nuevos Episodes.

En realidad, la desestimación de la demanda es total, el resultado es aplastante a favor de Iberdrola. Eso sí, en virtud de las dudas de derecho que generan las cuestiones debatidas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.