Concurso culpable y responsabilidad de administradores

Empieza a haber jurisprudencia del TS relativa al artículo 164 de la Ley Concursal. Así, las SSTS de 12-9-2011, 6-10-2011, 17-11-2011 o la más reciente STS 16-1-2012, que me parece especialmente interesante por ejemplificativa.

En primer lugar, se discute si una irregularidad concreta es relevante conforme el 164.2.1 LC («En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera»).

En palabras del TS, dicha irregularidad consistió en no figurar, en el balance ni en la memoria correspondientes a varios ejercicios, una garantía personal que Ediciones del Prado, SA había constituido, en el año dos mil uno, en beneficio de una sociedad norteamericana – Rapp Collins KK – y por la que había quedado obligada a cumplir las deudas de la que entonces era su filial en Japón – Del Prado Japan Co Ltd. – que hubieran sido causadas por un contrato que ésta había celebrado con la mencionada acreedora.

Al margen de plantearse algunas cuestiones interesantes referidas al derecho aplicable me parece muy buen ejemplo de irregularidad contable el que afirma la Sentencia que supone el fundamento de la calificación.

Sin embargo, el Tribunal de apelación no basó la calificación del concurso en la falta de tales provisiones, sino en la misma omisión que había sido denunciada en el informe de la administración concursal. Lo realmente sucedido es que dicho Tribunal, tras afirmar que » [e]n el periodo anterior a la formulación de la reclamación por parte de Rapp Collins, la irregularidad contable consistió exclusivamente en el no reflejo en la memoria de la prestación de la garantía… [y] en el periodo posterior […] en la persistencia de la ausencia
de reflejo […]» , añadió que a tal irregularidad se adicionaba » […] la ausencia en el balance de una dotación de provisión para responsabilidades probables procedentes de obligaciones pendientes […] «, pero dejando expresa constancia de que ésta no significaba que aquella hubiera » perdido trascendencia «.

De otra parte, de cara a la apreciación automática creo interesante este párrafo:

NOVENO. Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, » ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma » […], de modo que » la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia «, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos «de simple actividad «. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 – apartados 1 y 2 -, » sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1″.

Me ocupé de esta cuestión en el trabajo Conductas de los administradores que generan responsabilidad concursal. Análisis de jurisprudencia en AAVV (Dirs. VITOLO, EMBID IRUJO y LEON SANZ) Derecho de sociedades y concurso cuestiones de actualidad en un entorno de crisis, Comares, 2011, pp. 557-573, del que subo aquí CONDUCTAS DE LOS ADMINISTRADORES Y CALIFICACION DEL CONCURSO, una versión aligerada de notas y algo diferente de la finalmente publicada.

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El gato, el ratón y el administrador cesado

Parafraseando a Bogart en El halcón maltés, en una de mis frases favoritas de película cuando dice eso de que está fabricado con el material del que están hechos los sueños, diría que este blog se nutre en buena medida de las Resoluciones de la DGRyN. Una más es la de 30 de enero de 2012 (BOE del 20 de febrero).

Aquí el tema es eminentemente práctico: ¿cómo se entiende cumplido el requisito del artículo 111 RRM referido a la acreditación de la notificación al administrador cesado? (por remisión debe tenerse en cuenta el art. 202 Reglamento Notarial -en adelante RN-).

Dice la Resolución que «el art. 111 RRM dispone que la certificación del acuerdo por el que se nombre al titular de un cargo con facultad certificante, cuando haya sido extendida por el nombrado, sólo tendrá efecto si se acompañare notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro. La notificación quedará cumplimentada y se tendrá por hecha en cualquiera de las formas expresadas en el art. 202 RN. Este artículo señala por tanto dos vías para hacerlo, con iguales efectos, al decir que el notario, discrecionalmente y siempre que de una norma legal no resulte lo contrario, podrá efectuar las notificaciones y requerimientos enviando al destinatario la cédula, copia o carta por correo certificado con acuse de recibo. Y añade que siempre que no se utilice el procedimiento a que hace referencia el párrafo anterior, el notario se personará en el domicilio o lugar en que la notificación o el requerimiento deban practicarse, según la designación efectuada por el requirente, dando a conocer su condición de notario y el objeto de su presencia. A continuación se regulan los supuestos en que no se halle presente el requerido, en el que podrá hacerse cargo de la cédula cualquier persona que se encuentre en el lugar designado y haga constar su identidad; el supuesto en que nadie se hiciere cargo de la notificación, en cuyo caso se hará constar esta circunstancia; y cuando el edificio tenga portero, en el que podrá entenderse la diligencia con el mismo. El problema se plantea cuando habiéndose acudido a la primera de las formas de notificación, no se haya podido efectuar, por no haber sido recogida la carta por el interesado en la oficina de Correos. En estos casos, deberá acudirse al segundo de los procedimientos previstos en el artículo 202 RN, de manera que el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo. [omitimos unas referencias a la tutela efectiva y cita de la STC de 2-7-2007 y otras referencias al Reglamento del Servicio Postal en conexión con la Ley 30/1992]

Señala finalmente la RDGRN, antes de confirmar la calificación del Registrador que «en el ámbito del art. 202 RN, existe otra forma más sencilla de agotar el esfuerzo en la localización del interesado, cual es acudir a la forma de notificación presencial prevista en el mismo, que sí produce los efectos de una notificación. En el presente expediente, donde la notificación se ha intentado realizar sin éxito al domicilio que consta en el Registro por correo certificado con acuse de recibo, pero no ha habido intento de notificación presencial por el notario, no puede considerarse debidamente cumplido lo dispuesto en el artículo 111 RRM, puesto que no cabe afirmar que la sociedad haya hecho todo lo necesario por notificar al administrador cesado».

Las 84.000 hijas de la LSA

Hace casi dos años -era un 14 de abril- publicaba una entrada titulada Las 100.000 hijas de la LSA. Me basaba en las estadísticas del Colegio de Registradores y del Registro Mercantil Central. Veo en el blog de J.B Fayos que ya están las estadísticas del RMC correspondientes a 2012 (un click en la imagen de aqui arriba permite ver el gráfico mejor). Dejando un cierto margen porque seguramente existen sociedades más o menos activas que no hayan depositado sus cuentas, es muy importante en todo caso el descenso de Sociedades Anónimas que han cumplido con esa obligación. Estamos en 84.095 por 106.911 del año 2010. Igualmente hay 853.413 Sociedades Limitadas (frente a 1.027.405 de 2010) y 37.785 (por 44.384) bajo la siempre enigmática categoría «otras».

Lo que decía entonces (sin contar con que iba a producirse la aprobación del Texto Refundido de la LSC) creo que sigue sirviendo ahora (al margen de que el tema de la convocatoria de junta que comentaba sí se haya corregido)

100.000 SA merecen mayor atención. El legislador se ocupa últimamente de un porcentaje muy pequeño de ellas, las sociedades cotizadas, quedando la inmensa mayoría de sociedades anónimas atrapada entre reformas pensadas para la cotizada que se le aplican casi sin quererlo (valgan como referencia los artículos 127 bis, ter, quater -con referencia al informe anual de gobierno corporativo incluida- o la propuesta inicialmente presentada de enmienda del artículo 105 LSA que como la pesca de arrastre se llevaba a todo por delante cuando del texto que la acompañaba se desprendía claramente que solamente pretendía dirigirse a a las cotizadas) o reformas que ni siquiera les son de aplicación (las acciones rescatables). Mientras tanto, y por poner solamente un ejemplo, sigue sin hacerse algo tan sencillo como permitir, como hace el artículo 43 LSRL, que cuando los accionistas sean conocidos –lo que sucede en la práctica totalidad de sociedades anónimas no cotizadas- los estatutos permitan que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. Sería hora de acabar en la SA entre la necesaria dualidad entre convocatoria pública mediante BORME y diarios, costosa y mayormente innecesaria y la celebración de juntas universales –imposible si las relaciones no son buenas-.

RDGRyN 28-1-2012: el siempre interesante tema de la valoración de las participaciones

Continuando con el recuento de Resoluciones de la DGRyN, el BOE de hoy 20 de febrero publica tres referidas a materias societarias: a efectos estadísticos, 2 confirman la calificación del Registrador y una la revoca.

La RDGRN de 28 de enero de 2012 resuelve sobre una modificación estatutaria adoptada por unanimidad en junta universal referida, en lo que nos interesa, a la transmisión voluntaria por actos intervivos de participaciones sociales así como a su transmisión mortis causa: Se intenta inscribir “un sistema de determinación del valor razonable de las participaciones consistente en que cada dos años la junta general realiza la valoración tomando como base los fondos propios de la sociedad, los beneficios después de impuestos obtenidos durante los últimos dos ejercicios, según balances cerrados al 31 de diciembre y reduciendo en un veinticinco por ciento del pasivo correspondiente al personal. La primera valoración se efectuará recurriendo a la ayuda de un asesor externo especializado, elegido por la junta con el voto a favor del ochenta por ciento de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, y las restantes con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base de referencia la efectuada por el asesor externo”.

Se rechaza la inscripción con el argumento de que “el sistema de valoración impuesto, restringe el derecho del socio a obtener el valor real o razonable de sus participaciones en el momento de la transmisión, que no puede confundirse con el valor contable que es el que resultaría del balance, aunque éste estuviera auditado o sometido a la intervención de un experto” y se afirma que se infringe también “el artículo 110.2 LSC en cuanto al sistema de valoración que se remite a los supuestos de separación y cuyo contenido es imperativo”.

Empieza la RDGRyN recordando su propia doctrina favorable a la autonomía de la voluntad en la configuración de sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales (RDGRyN 2-11-2010), que tiene pleno apoyo reglamentario en el 175.2.b) RRM. Pero recuerda también que «han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad, y garanticen debidamente la adecuación de sus resultados al verdadero valor del bien justipreciado. Por eso este centro directivo estimó, que aunque con base en el principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1.256 C.c» (menciona la RDGRyN de 19-8-2011). Dice la RDGRyN que «en el presente caso la determinación del valor de las participaciones se deja a la propia junta general, bien a través del experto independiente que ella misma debe nombrar para hacer la primera valoración; bien con los medios de que disponga la propia sociedad, tomando como base de referencia la efectuada por el asesor externo, en las valoraciones posteriores» y continúa afirmando que «en los términos en que se propone la modificación estatutaria no se pueden entender satisfechas las exigencias de objetividad e imparcialidad, pues se deja la valoración al arbitrio de una de las partes, en contravención con lo dispuesto en el artículo 1256 C.c. Esta falta de objetividad concurre incluso en aquellos supuestos en que el derecho de adquisición preferente sea ejercitado por uno de los socios y no por la sociedad, pues la fijación del precio se encomienda, no a un tercero totalmente ajeno a las interesados en la transmisión, sino al designado por un acuerdo mayoritario de los socios en cuya formación ha podido intervenir decisivamente el que pretende la adquisición». Con estos argumentos, la DGRyN desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la Registradora.

En mi opinión creo que debería valorarse el hecho de que el acuerdo de modificación se haya adoptado por unanimidad. Además también creo que el sistema ideado no permite tanta arbitrariedad como parece sugerir la RDGRyN, y que me parece que no es descabellado presumir la idoneidad de un «asesor externo especializado» (expresión tal vez poco estética) que ha sido elegido en votación por al menos el 80% de los votos (y respecto a la afirmación «en cuya formación ha podido intervenir decisivamente el que pretende la adquisición» lo mismo podría decirse si no hubiera intervenido). Por otro lado, si no lo he entendido mal es un sistema llamado a tener actualizado permanentemente el valor razonable de la sociedad, reevaluándolo cada dos años y que por tanto no parece que deba entrar en juego necesariamente cuando aparece la existencia de un «conflicto de intereses» entre las partes como parece sugerir la DGRyN.

Seis Resoluciones Seis

El BOE de hoy 9 de febrero publica seis Resoluciones de la DGRyN. Tres de ellas las firma la Directora saliente. Las otras tres el Director entrante. Si no me he equivocado al contar, las seis confirman las calificaciones impugnadas. Esperaremos a ver si es un cambio de ciclo o es una cosa meramente casual. En otra ocasión habíamos comentado el creciente número de calificaciones revocadas, un factor era sin duda la escasa fortuna del legislador, y el Registrador ante la duda rechaza la inscripción. Viniendo el nuevo Director «del cuerpo» no sé si se notará en esa estadística o porcentaje de confirmaciones/revocaciones, y no lo digo por temas de corporativismo o similares, sino porque el Director piensa como un Registrador.

Un ejemplo, la RDGRN de 19-1-2012: en un aumento de capital por compensación de créditos se discute si la expresión «que dicho crédito deriva de los varios préstamos societarios realizados en los años 2008, 2009 y 2010, totalmente líquidos y exigibles y que, a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe», contenida en el informe del administrador incorporado a una escritura de aumento de capital mediante compensación de créditos, es suficiente para tener por cumplido el requisito de constancia de la fecha en que fueron contraídos los créditos cuya compensación constituye el contravalor de un aumento de capital». El Director confirma lo que dice el Registrador: no es suficiente.

Y las razones:

«[…] descartada por notoriamente indeterminada, la posibilidad de que la referencia tan sólo a los años en que se realizaron los préstamos pueda ser tenida por fecha cierta del crédito que se compensa, en el expediente que aquí ocupa resulta que tan sólo se señala, en cuanto a la fecha de los préstamos, que los créditos a compensar «a efectos prácticos, se refunden contablemente en uno solo, con la fecha de este informe». Pero tampoco es suficiente esta expresión, ya que las palabras «a efectos prácticos» y «contablemente» que preceden a aquéllas impiden que se pueda tener por cumplida el imperativo de declaración terminante de sustitución de obligación que para la novación real de obligaciones impone el artículo 1204 del Código Civil. Si sólo se dice que la refundición es a efectos prácticos y contables, ningún criterio hermenéutico de los recogidos en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil puede conducir a considerar un decidido y terminante animus novandi, exigido en cualquier supuesto de novación. La novación de los créditos y su refundición en uno solo –que tendría la fecha del informe– exigiría que constara en la escritura expresamente la voluntad novatoria, que no se puede deducir de la mera manifestación recogida en el informe que es a efectos limitados contables».

306 2

Ahí estábamos mi mujer y yo, mirándonos en silencio. Detrás de la mesa justo enfrente nuestro, el señor de traje oscuro y la corbata mal anudada que ni siquiera se molestaba en forzar una sonrisa. Ibamos a firmar con cara de circunstancias, era el reverso del momento anterior cuando todo era alegría y parecía que el futuro iba ser espléndido. Lo que recuerdo más de ese momento es lo frio que fue todo. Como si no fuera con nosotros.

Leimos detenidamente los papeles, y me acordé de aquello -seguramente se lo escuché a Alfaro- de las condiciones generales, que casi nadie las lee, y si hay alguien que las lee probablemente no las entienda, y a los pocos que superan ese filtro si intentan negociar algo se les invita amablemente a salir por la puerta. Se irán al lado, a la competencia y se encontrarán con las mismas o muy parecidas condiciones.

Esta vez lo leí todo, por la cuenta que me traía, lo entendí -y me niego a admitir otra cosa en público- pero no había nada que negociar. Firmamos los dos. Nos levantamos y casi sin despedirnos nos fuimos cada uno por nuestro lado. Yo tenía clase y ella llegaba tarde al trabajo. Mientras conducía iba ensayando mentalmente como empezaría mi discurso: «Ayer estuvimos hablando de los derechos de los accionistas, y justo había acabado hablando del artículo 306.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que establece que en las sociedades anónimas los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de las que deriven. De hecho yo ahora mismo vengo del banco y acabo de vender los míos».

¿Cumples o explicas?

A principios del pasado mes de enero se presentó el VII Informe sobre Juntas Generales de Accionistas de empresas del Ibex-35 promovido por la Escuela de Negocios IESE y la consultora de comunicación Inforpress. También por esas fechas la CNMV publicó su Informe Anual de Gobierno Corporativo correspondiente al ejercicio 2010 (al respecto, ver el blog del Prof. Sánchez-Calero). En otras ocasiones ya me he referido a la utilidad de la transparencia: nos ofrece los datos, la posibilidad de compararlos y sacar nuestras propias conclusiones. Los estudios empíricos ayudan a entender la realidad, cómo funciona, lo que funciona, lo que no funciona.

Uno de los aspectos que más me llama la atención del Informe de CNMV es el relativo al comply or explain, el principio en torno al cual se articula toda la arquitectura de nuestro buen gobierno y cuya calidad de ejecución está siendo cuestionada, no solo en España sino a nivel europeo -volveremos otro día sobre el tema-.

Si no me equivoco el principio nace bajo la filosofía de intervenir poco, recomendar y dejar que el mercado decida en función del grado de cumplimiento: cuanto menos se explique, o cuanto peor se explique será peor para la sociedad. Como las cosas no funcionan así, y menos en España, pasamos de las Recomendaciones a la norma imperativa.

El Informe, dedica un buen número de páginas a la cuestión de cumplir o explicar. A mí me parece especialmente destacable lo siguiente:

Las 532 explicaciones […] se han clasificado como:

– Redundantes: aquellas que reiteran el hecho del incumplimiento o sólo indican la existencia de una desviación respecto de la recomendación.
– Alternativas: no explican las causas por las que existe incumplimiento, pero incluyen información adicional específica sobre procedimientos o actuaciones de la sociedad, que se pueden considerar alternativas a lo recomendado por el Código Unificado, porque persiguen el mismo fin.
– Generales: motivan, de forma genérica, un desacuerdo con la recomendación y no desarrollan una explicación específica para la sociedad en concreto.
– Transitorias: la sociedad declara el compromiso de adoptar las medidas necesarias para cumplir la recomendación en el futuro.
– Específicas: informan sobre una situación específica de la sociedad y explican los motivos por los que esta circunstancia les impide seguir la recomendación.

– En el ejercicio 2010, el porcentaje de explicaciones redundantes ha aumentado en 14 puntos porcentuales – la mayoría de los casos no corresponden a empresas del IBEX – y se concentran en las recomendaciones 40 y 41 (relativas a retribuciones del consejo) y la 54 (mayoría de independientes en la comisión de nombramientos y
retribuciones)
– En el 25% de los casos las sociedades explican los motivos específicos por los que no siguen la recomendación. Los motivos más frecuentes son que la estructura de la propiedad u otras características particulares de la sociedad (el tamaño, etc.) dificultan la adopción de determinadas prácticas de buen gobierno.
– En un 11% de los casos, las sociedades muestran un compromiso para adoptar las medidas necesarias para cumplir con la recomendación en el futuro, lo que supone un 3% más que el año anterior. Este tipo de explicación es frecuente para la recomendación 13, relativa al número de consejeros independientes, y para la 15, referente a la diversidad de género.
– Por último, un 14% de las explicaciones describen determinadas prácticas de la sociedad, como método alternativo para cumplir el objetivo perseguido por la recomendación.