Archive for 30 marzo 2012

No toda reducción y aumento es acordeón

30 marzo 2012

La Resolución de la DGRN de 25 de febrero de 2012, se refiere a una SL unipersonal en la que acuerda un aumento de capital para redondear el valor de las participaciones (de 108.182,18 € a 108.360 €), a continuación una reducción para compensar pérdidas amortizando participaciones(a 13.304,20 €) y finalmente un nuevo aumento de capital creando nuevas participaciones con entrada de nuevos socios (43.307,88 €). El acuerdo afirma expresamente que la reducción como consecuencia de pérdidas se hace en base al balance aprobado sin que sea precisa verificación (en base a la RDGRN de 22-3-2011). Precisamente se deniega la inscripción por faltar ese informe al no ser de aplicación, a juicio del Registrador, la mencionada Resolución en la que la cifra de capital final es superior a la inicial.

La DGRN recuerda su propia doctrina sobre el balance auditado (cita la R de 18-1-99) y las excepciones admitidas cuando hay acuerdo unánime de los socios (aspecto irrelevante aquí al ser unipersonal) y adecuada protección de los intereses de los acreedores mediante una operación acordeón (cita de numerosas Resoluciones, la última de 2-3-2011). En este caso, sin embargo, recuerda la DGRN que no se dan los requisitos de la operación acordeón (343 y 344 LSC: reducción de capital por debajo del mínimo legal o a cero condicionada al aumento). Recuerda igualmente que aún en el marco de una operación acordeón se aplica el régimen específico de la reducción por pérdidas.

La DGRN amaga con plantearse si es analógicamente aplicable a la regulación de la operación acordeón el caso en que la reducción por pérdidas por encima del mínimo legal viene “seguida pero no condicionada por una subsiguiente operación de aumento de capital”, pero luego hace un quiebro y señala que no se da el presupuesto necesario para aplicar la doctrina señalada: como ya se advirtió al denegar la inscripción, la sociedad parte de un capital que, tras redondearse y sufrir la operación de reducción por pérdidas, se aumenta hasta una cifra inferior a la inicial. Confirma por tanto la posición del Registrador.

Buscaba foto de acordeón y me vuelve a aparecer el Boss,aquí con el fallecido Danny Federici. También falta Clarence Clemons, pero la E-Street Band sale de gira de nuevo. A veces cuando doy una jornada de clases maratonianas me acuerdo de Bruce y sus conciertos de tres horas.

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How Can a Poor Man Stand Such Times And Live?

29 marzo 2012

Recuerdo la huelga general de diciembre de 1988. Se paralizó el pais, y sobre todo -y seguramente más importante- nadie pudo negar la evidencia y todo el mundo -empezando por el Gobierno- lo admitió. No había televisiones privadas y las públicas no eran tan numerosas como ahora. Huelga recordarlo (nunca mejor dicho) tampoco había internet. Me da la impresión de que hoy, la secunde más o menos gente, esa sensación de parálisis absoluta, de día de Año Nuevo, no va existir. Tal vez en el futuro deban inventarse otras formas de protestar. Soy incapaz de decir el número de huelgas convocadas en los últimos años que me afecten directamente: huelgas generales, para funcionarios o específicas en la Universidad.

El último número de la revista Newsweek vuelve a 1965, época en que se sitúa la nueva temporada de la serie Mad Men. Muchas cosas han cambiado desde entonces … claro que en 1965 solamente hacía 20 años que había terminado la Segunda Guerra Mundial, mientras que de 1965 hasta ahora han pasado 47 años. Es muy interesante leer algunas reflexiones sobre el entorno laboral de la época, incluyendo el papel de la mujer. Y vemos que efectivamente hay muchas cosas que han cambiado. En cambio el planteamiento de huelga general sigue siendo el mismo de hace décadas. Me gusta mucho esa frase del Profesor Menéndez refiriéndose al Código de comercio como el Código de la tienda y el almacén. La huelga general es la protesta de la fábrica y la cadena de montaje: como la de la época de Tiempos Modernos o El ladrón de bicicletas. El titular de El Pais es ahora mismo, La huelga afecta más a la industria y al transporte que al comercio.

Y no es que no haya razones para quejarse. Springsteen rescató para su espléndido disco We shall overcome. The Seeger Sessions (American Land edition) este viejo tema escrito en 1929 que actualizó añadiendo unas líneas. Porque en algunas cosas estamos volviendo a esa época que tan bien retrató Steinbeck y luego llevó al cine John Ford en Las uvas de la ira.

Ejemplo de SA sin ánimo de lucro

27 marzo 2012

Una Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de diciembre de 2011 declara aplicable la exención del IVA a una SA sin finalidad lucrativa que ha sido reconocida por la Administración como entidad privada prestadora de servicios sociales.

A continuación, usando los términos propios de la Sentencia extracto las cuestiones fundamentales.

Se impugna una Resolución del TEAC que resuelve sobre acuerdo de denegación de la solicitud de reconocimiento de entidad de carácter social dictado por la AEAT de Galicia en relación con el IVA. El artículo 20 LIVA establece que estarán exentas del impuesto determinadas operaciones, entre ellas, en el apartado 8: “Las prestaciones de servicios de asistencia social que se indican a continuación efectuadas por entidades de Derecho público o entidades o establecimientos privados de carácter social [luego una lista de actividades como la asistencia a la tercera edad, educación especial y asistencia a personas con minusvalía o reinserción social y prevención de la delincuencia].

La actora considera que reúne los requisitos que establece dicha norma, en relación con el art. 6 del R.D. 1624/1992 para que se le reconozca la exención: carecer de finalidad lucrativa, reinvertir los beneficios obtenidos en actividades de la misma naturaleza, gratuidad de los cargos directivos que solo pueden ser compensados con dietas indemnizatorias y ausencia de beneficios en la prestación de los servicios para los socios o familiares hasta el segundo grado.

La actora cita en apoyo de su tesis la consulta de la DGT V1877-05 de 22 de septiembre de 2005, que considera llega a la conclusión totalmente contraria. Por su parte el Abogado del Estado alega la improcedencia de conceder la exención porque no solo la actora es una entidad mercantil con ánimo de lucro, sino que no prueba que sus beneficios deban obligatoriamente reinvertirse en los mismos fines sociales que fundamentan la exención.

El art. 20 de la ley 37/1992 establece: “3. A efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerarán entidades o establecimientos de carácter social aquéllos en los que concurran los siguientes requisitos: 1. Carácter de finalidad lucrativa y dedicar, en su caso, los beneficios eventualmente obtenidos al desarrollo de actividades exentas de idéntica naturaleza. 2. Los cargos de presidente, patrono o representante legal deberán ser gratuitos y carecer de interés en los resultados económicos de la explotación por sí mismos o a través de persona interpuesta. 3. Los socios, comuneros o partícipes de las entidades o establecimientos y sus cónyuges o parientes consanguíneos, hasta el segundo grado inclusive, no podrán ser destinatarios principales de las operaciones exentas ni gozar de condiciones especiales en la prestación de los servicios.

Como señala el TEAC la discusión se centra en analizar si la actora cumple con el primer requisito y concretamente si tiene o no finalidad lucrativa. La Administración considera que si la tiene porque considera que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede equipararse la obtención de beneficio o excedentes con el ánimo de lucro y la ley no define el ánimo de lucro como tampoco la carencia de finalidad lucrativa por lo que habrá de examinarse cada caso en particular.
Y en este caso, considera la Administración en primer lugar relevante la forma societaria por aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la LSRL de 1995, por el hecho de haberse inscrito como Entidad de Iniciativa Privada en el registro de Entidades Prestadoras de Servicios Sociales de la Xunta lo que se hizo al amparo de la Ley 4/1993 de 14 de abril de servicios sociales
“(ya derogada).

La contestación dada por la Dirección General de Tributos en la consulta vinculante V1877-05 de la Dirección General de Tributos, tiene el siguiente tenor literal: “De acuerdo con la información aportada en el escrito de consulta, la sociedad consultante cumple, en principio, con las condiciones requeridas en el artículo 20.Tres para ser considerada como entidad de carácter social: los beneficios eventualmente producidos no se reparten, sino que se dedican a la actividad; los cargos de administradores son gratuitos; los socios no son los destinatarios principales de la actividad, ni sus cónyuges o parientes consanguíneos.

La única duda se suscita en cuanto al carácter lucrativo de la sociedad consultante. En principio, esta sociedad es anónima y, por la propia naturaleza de esta forma mercantil, una de sus características intrínsecas es la finalidad lucrativa. Sin embargo, en relación con estas cuestiones se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En su sentencia de 21 de marzo de 2002, Kennemer Golf, Asunto C-174/00 , el Tribunal declara que “el artículo 13, parte A, apartado 1, letra m), de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que, para determinar si un organismo actúa «sin fin lucrativo», debe tenerse en cuenta la totalidad de sus actividades” y que “la apreciación de si un organismo actúa «sin fin lucrativo», en el sentido de dicha disposición, ha de efectuarse a la luz del objetivo perseguido por éste, a saber, que dicho organismo no debe aspirar a obtener beneficios para sus socios, en contra de la finalidad de cualquier empresa mercantil”. Además, insiste el Tribunal en que “el hecho de que la finalidad del organismo que puede obtener la exención del IVA constituye el criterio de apreciación para la concesión de dicha ventaja queda refrendado claramente por la mayoría de las demás versiones lingüísticas de dicho artículo”.

Posteriormente se dice en un párrafo interesante: Es más, ni siquiera se puede considerar que la consultante tiene un fin lucrativo material, sino solamente formal, por revestir la forma de sociedad anónima. Realmente carece de esta finalidad lucrativa y, por supuesto, actúa consecuentemente.

La conclusión:

Todo ello implica que la sociedad consultante cumple la condición de falta de carácter lucrativo contenida en el número 1º del apartado tres del artículo 20. En consecuencia, la sociedad consultante cumple todos los requisitos establecidos en la LIVA para ser considerada como una entidad de carácter social. Sin embargo, la aplicación de las exenciones en las que se requiere la condición de entidad privada de carácter social requiere el reconocimiento de esta condición por parte de la Administración tributaria tal y como se describe en el artículo 6 del RIVA (RD 1624/1992, de 29 de diciembre).
Resulta así que el único requisito puesto en duda por la Administración (lo dice expresamente el TEAR: “en el caso que nos ocupa respecto de los tres requisitos que menciona el articulo 20.tres para poder ser reconocida como entidad de carácter social, el único cuyo cumplimiento se pone en tela de juicio es el de “carecer de finalidad lucrativa” ) es la ausencia de ánimo de lucro, ausencia que vincula a la forma societaria escogida, y la propia DGT en aplicación de las indicaciones establecidas en la jurisprudencia comunitaria ha entendido que una sociedad anónima, la cual por la propia naturaleza de esta forma mercantil tiene como una de sus características intrínsecas la finalidad lucrativa, a tenor de lo dispuesto en la STJCE Kennemer Golf de 21-III-2002 puede obtener el reconocimiento de la exención; a tal fin debe apreciarse si actúa o no con fin lucrativo “a la luz del objetivo perseguido por este”
“En la medida en que la sociedad consultante obtenga el reconocimiento de entidad privada de carácter social según lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento del Impuesto , se considerarán exentas la prestaciones de servicios []incluidas en los citados […]”

Y resulta igualmente que a la vista del tenor del artículo 2 de los estatutos sociales, la entidad obtuvo el reconocimiento por la Xunta como Entidad (de iniciativa privada) prestadora de servicios sociales. De cuanto queda expuesto resulta la estimación del presente recurso contencioso administrativo, y la anulación de los actos administrativos impugnados.

Novedades en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley de Modificaciones Estructurales

19 marzo 2012

Ahora que estaba dejando el café, nada para despertarse del todo como desayunar hoy lunes con el BOE del sábado y el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. La reforma afecta tanto a la LSC como a la LME.

Se modifica la Ley de Sociedades de Capital (en menos de dos años ya debemos llevar las mismas reformas que la LSA de 1951 en casi 40), en concreto el artículo 11 bis relativo a la sede electrónica, que ya no se llama así (el nombre era ciertamente equívoco). La Sección 4ª del Capítulo II del título I pasa ahora a tener tres artículos, los artículos 11 bis, ter y quáter (Página web de la sociedad, Publicaciones en la página web y Comunicaciones por medios electrónicos).

En una primera lectura expresso, digo express, me llama la atención el artículo 11 ter 4, con esa técnica legislativa que huye de las cláusulas generales y entra en un laberinto lleno de matices, supuestos, presupuestos y excepciones. Debería convocarse un concurso para encontrar redacciones que simplifiquen normas como esta y dejarlas en dos líneas. Seguro que se puede. Nótese de nuevo la ironía de redactar un artículo así en un RDL que lleva la palabra simplificación en el título.

Artículo 11 ter. Publicaciones en la página web.
1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado en ella.
2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.
3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.

4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido. Por cierto, ¿qué consecuencias tiene en este último caso incumplir la norma?

La reforma de la LME es importante, afecta a 13 artículos (12+1, en realidad: sumando los que se modifican y uno que se añade, el nuevo 78 bis). Empleando las palabras de la EdM, en lo referido a fusiones y escisiones, siguiendo la Directiva 2009/109/CE “agiliza estas operaciones societarias encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el registro mercantil”.

En cuanto al derecho de oposición de acreedores, “siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, el real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. Cfr. al respecto la opinión crítica de Albert Sánchez Graells: Protección de acreedores en la fusión y escisión: ¿una garantía menos? ¡una preocupación más!

También se corrige una referencia a la separación por traslado de domicilio al extranjero que se realizaba a la SRL y ahora se generaliza.

La DGRN insiste: el aumento de capital por compensación de créditos es no dinerario

13 marzo 2012

Publica el BOE de hoy una nueva e interesante Resolución, la RDGRN de 15-2-2012 referida a un supuesto que a priori yo hubiera calificado de ciencia ficción. El tema es un aumento de capital en una Sociedad Nueva Empresa, las ni-ni de las sociedades de capital (quizás exagero un poco, pero por ejemplo, en 2009 se constituyeron 678 SLNE: que en una SLNE haya un aumento de capital ya parece poco probable, que sea por compensación de créditos, aún mas).

Se deniega la inscripción porque lo prohíbe el artículo 443.2 LSC, que sólo admite que el capital social de las SLNE sea desembolsado mediante aportaciones dinerarias.

Extracto a continuación, los argumentos de la DGRN:

Lo primero que debe examinarse es si la compensación de créditos, como contrapartida de un aumento de capital, en una sociedad de esta clase, es una aportación dineraria o no dineraria.

El título III […] distingue claramente entre aportaciones dinerarias y no dinerarias.

Así, cuando se trata de aportaciones dinerarias, siendo indiferente que las mismas se hagan en la constitución de la sociedad o en un aumento de capital posterior a la constitución, la realidad de la aportación debe acreditarse mediante «certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en entidad de crédito» o por su entrega al notario autorizante para que sea él mismo el que constituya el depósito a nombre de la sociedad.

En cambio las aportaciones no dinerarias son reguladas, bajo ese mismo epígrafe, por los artículos 63 a 66 LSCDe estos preceptos resulta claro que las aportaciones no dinerarias deben describirse, lo que difícilmente puede ser aplicable al dinero, valorarse en euros, y pueden consistir en bienes muebles o inmuebles o asimilados a ellos, en derechos de crédito y finalmente también en una empresa (lo que englobará la universalidad de los bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio).

También se aprecia la esencial diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en la necesidad de informe de experto independiente para las no dinerarias, «cualquiera que sea su naturaleza»

También se revela esta importante diferencia entre aportaciones dinerarias y no dinerarias en el artículo 200 que como circunstancias que debe contener la inscripción de un aumento de capital de una sociedad limitada exige la «identidad de las personas a las que se haya adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios». Claramente puede apreciarse en este precepto que se asimilan, a estos efectos, las aportaciones no dinerarias, en cuanto a requisitos para la inscripción, a la compensación de créditos, lo que encuentra su justificación precisamente en el hecho de que esa compensación de créditos es una especie dentro del género de la aportación no dineraria a la sociedad. Efectivamente cuando la sociedad debe una determinada cantidad de dinero, sea a un socio o a un tercero, dicha cantidad quedará reflejada en el pasivo del balance. Como contrapartida de esa cantidad en el activo del balance pueden figurar, bienes, derechos de crédito y también efectivo, bajo el concepto de tesorería, pero el hecho de que se produzca una compensación de un crédito que aparezca en el pasivo del balance por su traspaso a la cuenta de capital, no quiere decir que una partida del activo pase a integrarse en el capital de la sociedad, sino que un pasivo exigible, como es el crédito que el socio o el tercero tiene frente a la sociedad, se convierte en pasivo no exigible al quedar integrado, dentro del mismo pasivo, en el capital de la sociedad. Por tanto en ningún caso la compensación de créditos existentes en el pasivo del balance supone un ingreso de metálico o dinero en la sociedad, sino una mera operación contable

En definitiva, cabe concluir que la diversidad de objetos que pueden ser aportados a una sociedad se subsumen en dos grandes categorías: aportaciones de dinero y aportaciones en especie (es decir que no sean en metálico) llamadas por la generalidad de la doctrina aportaciones «in natura» o no dinerarias y dentro de esta última categoría está la aportación de derechos de crédito y la llamada compensación de créditos como especial modalidad de aumento de capital , figura que, como resulta de la doctrina de este Centro Directivo (R. 15-7-1992), sin perjuicio de su peculiar naturaleza como vía de conversión de deuda social en capital, participa de la naturaleza de las aportaciones no dinerarias.

El notario en su recurso también se refiere al exceso en que incurrió el legislador al realizar la refundición, cuestión sobre la que también se pronuncia la DGRN, negándolo y añade:

“Pero incluso aunque se estimara, como hipótesis meramente dialéctica, que se ha incurrido en una extralimitación por parte del Gobierno en la delegación concedida por las Cortes Generales respecto de los límites de la norma habilitante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite descartar sin más la aplicación de la norma que haya incurrido en «ultra vires». En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1988 vino a establecer que todo exceso en la delegación concedida al Gobierno en base al artículo 85 de la Constitución Española, debía tener el valor de una norma reglamentaria. La posterior sentencia del mismo Tribunal de 19 de diciembre de 1990 precisó que si efectivamente se había producido el exceso en la delegación concedida procedía anular el precepto cuestionado, pero mientras no sea anulado el mismo tendrá un valor reglamentario. Dado su carácter reglamentario la anulación del precepto tendrá que venir por la vía del artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de jurisdicción Contencioso Administrativa, según la cual los Decretos Legislativos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo cuando excedan de los límites establecidos en la ley delegante”.

RDGRN que exige acuerdo de junta para constancia registral de la web de la sociedad a efectos del 173 LSC

8 marzo 2012

La RDGRN de 9-2-2012 es autoexplicativa, del problema y de la solución.

El único problema que plantea el presente recurso es el de dilucidar si, constando en los estatutos vigentes de una sociedad limitada, como forma de convocatoria de la Junta, la de «comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios en el domicilio que conste en el libro registro, por correo certificado, con acuse de recibo», es posible que por certificación del administrador único se consigne en la hoja abierta a la sociedad, por nota marginal, la dirección electrónica de la página web de la sociedad «a los efectos de lo dispuesto en el artículo 173.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010», es decir a los efectos de establecer el medio a través del cual se comunicará la convocatoria de la junta a los socios.

Recordamos (que se note mi esfuerzo) que según el 173.2 LSC Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

La Resolución continúa:

Parece claro que la intención del órgano de administración de la sociedad es la de establecer dicha web para poder realizar las convocatorias de la junta general por medio de un anuncio insertado en la misma, dada la remisión al artículo 173 LSC, prescindiendo totalmente de la regulación estatutaria establecida por acuerdo unánime o mayoritario de los socios. Ello indudablemente no es posible.

Y por tanto concluye:

Por todo ello, para la constancia de la web en la hoja de la sociedad, lo primero que debe hacerse es modificar los estatutos sociales en el punto relativo a la forma de convocatoria y una vez establecida como forma de convocatoria, al amparo del artículo 173.2 LSC, la web social es cuando podrá hacerse constar la concreta dirección de dicha web en la hoja abierta a la sociedad en el Registro Mercantil. Y ello es claramente incumbencia de la junta general pues como posible contenido estatutario que es su modificación entra dentro del artículo 160 LSC […] Finalmente debe tenerse en cuenta que la creación de una página web corporativa, conforme con lo establecido en el nuevo artículo 11 bis LSC, es también competencia de la Junta General, pues la web a que se refiere dicho artículo, bajo el epígrafe de «sede electrónica», es la que debe servir para todas las finalidades establecidas en la propia ley o en los estatutos de la sociedad.

Los estatutos de una SL profesional pueden exigir plazo de preaviso para ejercitar el derecho de separación

5 marzo 2012

La RDGRN 7-2-2012 (BOE de 5 de marzo) trata el tema de la separación voluntaria de socios de una SL Profesional, en cuyos estatutos se pretende establecer un plazo de preaviso de dos meses.

«Artículo 17. Separación voluntaria. Los socios podrán separarse de la sociedad en cualquier momento. El ejercicio de este derecho deberá realizarse en todo caso dentro de los términos de la buena fe y materialmente, mediante comunicación dirigida al Órgano de Administración social que, en caso de Consejo de Administración, se entenderá al Presidente o Secretario del mismo. Este preaviso deberá ser realizado con un plazo no inferior a dos meses, período durante el cual, el socio peticionario deberá continuar cumpliendo con sus obligaciones sociales y profesionales en el seno de la sociedad, salvo dispensa del Órgano de Administración. En los supuestos contemplados en el artículo 346 de la Ley de Sociedades de Capital, el socio podrá separarse inmediatamente sin necesidad de respetar los plazos aquí establecidos.

En dicho supuesto, la sociedad procederá a la adquisición para su amortización vía reducción de capital o bien para su colocación entre los restantes socios profesionales o nuevos socios profesionales, debiendo abonar al contado, al socio separado, el valor teórico contable de sus participaciones sociales, salvo acuerdo mayoritario el Consejo de Administración autorizando otro mayor».

Se deniega la inscripción porque a juicio del Registrador:

“Los términos en los que se regula el derecho de separación de los socios profesionales –en las sociedades constituidas por tiempo indefinido– art. 13 LSP, no permiten condicionar su ejercicio estableciendo un plazo de preaviso, por cuanto que la ley configura el derecho de separación de los socios profesionales como un derecho libremente ejercitable por éste en cualquier tiempo, siendo eficaz, desde el momento en que se notifique a la Sociedad. El ejercicio del derecho de separación debe por supuesto acomodarse a las exigencias de la buena fe, tanto por imperativo del propio artículo 13 como por imperativo de los principios generales del derecho (art. 7 C.c.) pero los términos claros y rotundos de la norma no permiten matizar los tiempos de ejercicio del derecho estableciendo en los estatutos un plazo de preaviso -como ocurre en el presente caso-, ya que la ley quiere que el ejercicio del derecho de separación sea eficaz desde que se notifique a la sociedad y por tanto desde ese momento el socio que lo haya ejercitado puede desvincularse de la sociedad y ése es el momento que hay que tomar en consideración para calcular la cuota de liquidación que le corresponda”.

Cabe apuntar que entre las alegaciones de la Sociedad destaca la relativa al significado de la expresión “eficacia” a que se refiere el ar. 13 LSP. En todo caso, la Resolución no se detiene sobre esta cuestión.

La RDGRyN revoca la calificación del Registrador:

Indudablemente, este derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio. Así –y aparte la previsión legal que contiene el mismo artículo 13.1 LSP de necesario ajuste del ejercicio del derecho de separación a las exigencias de la buena fe–, no debe rechazarse la previsión estatutaria de cautelas como la constituida por la cláusula de preaviso cuestionada en el presente caso, toda vez que contribuye a salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución), y tampoco puede estimarse contraria al fundamento del derecho de separación «ad nutum» que se establece en interés del socio profesional.

En este sentido, no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni implica para el socio una vinculación excesiva o abusiva, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho […]

Por otra parte, el rechazo de modalizaciones como la debatida en este supuesto implicaría una contradicción de valoración normativa respecto de la posibilidad de que en los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional en los que no se establecieran prestaciones accesorias se pueda impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos «inter vivos», excluyendo el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad –o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución– (artículo 108.4 LSC).

Acaba la RDGRN haciendo una referencia a los peligrosísimos principios configuradores

Debe concluirse que la cláusula debatida es inscribible, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad o contradiga los principios configuradores del tipo social elegido caracterizado por la flexibilidad de su régimen jurídico .

Algunos apuntes:

Existe una distinción estatutaria entre las causas del 346 LSC (para las que no se aplica este plazo, que se debe sin duda al hecho de que la LSC ya prevé el plazo de un mes en art. 348.1) y la separación ad nutum. ¿Se admitiría ampliar ese plazo a los dos meses previstos para la separación voluntaria?

Si en vez de 2 meses el plazo hubiera sido de 6 meses ¿qué hubiera dicho la DGRN? ¿y en el caso de un año?

¿Si hubiera sido una SA se hubiera dado la misma respuesta en el último párrafo?

Aumento de capital por compensación de creditos en SRL: no hay derecho de asunción preferente

1 marzo 2012

La interesante RDGRN 6-2-2012 interpreta el artículo 304 LSC en el sentido de considerar que se ha generalizado para la SRL la existencia de un derecho de preferencia solamente en caso de aportaciones dinerarias.

Se deniega la inscripción de un aumento de capital por compensación de créditos que ostentaba uno de los socios en una SRL alegando que no se había respetado el derecho de asunción preferente. “A pesar de que la redacción del artículo 304 de la LSC puede suscitar la duda de si ahora en sociedad limitada ocurre como en la sociedad anónima, en la que sólo existe derecho de suscripción preferente en caso de aportación dineraria, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos y el alcance limitado que debe tener un texto refundido que no debe modificar las soluciones arbitradas por la ley, debemos optar por la interpretación contraria” […]. “Si el legislador hubiera querido que funcionara de la misma forma en las SRL habría modificado también su ley”.

Ciertamente, en ese campo de minas que es la LSC -por las sorpresas que uno se siguen encontrando-, la dicción del artículo 304.1 nos parece totalmente conforme con la solución de esta Resolución. La generalización es clara, creo.

Artículo 304 Derecho de preferencia
1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.

La RDGRyN realiza una larga disquisición acerca de la refundición y la generalización llevada a cabo por la LSC y concluye:

“Resulta evidente que, al margen de la justificación de la inicial modificación del régimen del derecho de suscripción preferente […] lo cierto es que se introdujo una clara limitación del ámbito objetivo del derecho de suscripción preferente que –como medida de opción legislativa- se ha establecido también respecto del régimen del derecho de preferencia respecto de las sociedades de responsabilidad limitada”.

Recuerda finalmente la RDGRN que la eventual desprotección del socio en los casos en que la operación pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad se salvaría por la vía de la impugnación de acuerdos.

PD ¿Ha publicado el BOE de hoy 2 veces la misma Resolución? Leo y releo las fechadas el 4 y el 6 de febrero (ref. 2928 y 2931) y no alcanzo a ver las diferencias.