STS sobre el derecho de información del accionista sobre las cuentas del grupo

«El derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo, ya que estas no se someten a aprobación, sino las del grupo, a tenor de lo que dispone el artículo 42.5 del Código de Comercio». Con esta tajante declaración resuelve el TS el conflicto planteado en una junta del BSCH en su Sentencia de 21 de mayo de 2012 (ponente Gimeno-Bayón).

Previamente se había enviado un mensaje al legislador: «La falta de normas específicas -a salvo supuestos especiales como el regulado en el artículo 473 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- y la atribución a los socios “libres” o “externos”, de la sociedad policorporativa, descrita gráficamente por la doctrina como constelación de sociedades, los mismos derechos políticos e idénticos instrumentos para su ejercicio que los previstos para su ejercicio en las llamadas sociedades “isla” o “aisladas” -claro está, sin perjuicio de la tutela reforzada del derecho de información en el caso de sociedades cotizadas, en los términos previstos en la fecha en que se desarrollaron los hechos en la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia y hoy en el 528 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y de la que en caso de filialización pudieran brindar a los accionistas el llamado soft law o recomendaciones contenidas en los Códigos de buen gobierno-, plantea numerosos problemas derivados de la inadecuación de equilibrios y herramientas en sociedades que de hecho modifican el sistema de distribución de competencias entre los órganos sociales, lo que se traduce en un aumento del poder del órgano de administración y una correlativa disminución del socio ajeno al círculo de control.

Corresponde al legislador el diseño del equilibrio entre los derechos de las minorías y el gobierno societario a fin de evitar, por un lado, la paralización de los órganos sociales y, por otro, los abusos de poder y la falta de transparencia.

Ceñidos, en consecuencia, a la aplicación de la norma en sus propios términos, es preciso concluir …» y sigue la frase que destacábamos al principio: que el derecho de información en los grupos de sociedades no atribuye a los accionistas el de obtener la documentación de cada una de las sociedades integrantes del grupo […]

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La reforma de la reforma

Si lo que quieren es despistarnos lo han conseguido. Evocando a Chicolini y Rufus T. Firefly al final acabaremos por quedarnos todos en casa escuchando la radio.

El lunes vigilamos la casa de Firefly pero él no salió. No estaba en casa. El martes fuimos al partido de béisbol. Pero nos engañó, no apareció. El miércoles él fue al partido, pero le engañamos; no fuimos. El jueves hubo un empate; nadie apareció. El viernes llovió todo el día, no hubo partido, así que nos quedamos en casa escuchándolo en la radio.

El BOE de hoy publica la Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo), de cuya agitada tramitación hemos ido dando buena cuenta, enlazando asimismo a otros comentarios que han ido apareciendo en estas últimas semanas.

El texto definitivo introduce novedades respecto a la reforma del Decreto-ley en el mes de marzo. Al texto presentado inicialmente se presentaron una serie de enmiendas, incorporadas algunas de ellas al texto que figura en el informe de la ponencia. Hubo una modificación relevante en el texto que salió del Congreso y el que llegó al Senado (sic: basta comprobar el BOCG Congreso A-8-7 de 25/05/2012 y el BOCG Senado 58_467 del dia siguiente) referida nada menos que a la suspensión en la aplicación del 348 bis LSC. En fin, luego en el Senado se repite la historia, con unas enmiendas y luego la introducción en el momento posterior de informe de la ponencia de las que se incorporaron al texto definitivamente: 1883 y 527 LSC y 60, 60 ter y 61 LMV, todo ello también con dos días de diferencia.

La Exposición de Motivos no dice nada sobre las modificaciones incorporadas de manera sobrevenida. Es esencialmente la del D-L con los pequeños cambios que se introducían inicialmente. Alguien podría haber pensado en añadir a la EdM las novedades tan relevantes que se han producido durante su tramitación.

Suspensión del artículo 348 bis hasta diciembre de 2014 ¿Habrá sociedades en las que ya se haya invocado ese artículo (separación por no reparto de dividendos)? ¿Qué pasa con ellas?

Reformas en la LSC:

artículo 173 (forma de convocatoria de la junta)

artículos 188.3 y 527 (limitación del número máximo de votos que puede emitir un accionista)

Reformas en la LME (más detalle aquí)

artículo 34 (informe de experto)

artículo 51 (fusiones intragrupo)

Reformas en la LMV: (cuestiones sobre OPAs, precio equitativo)

artículo 60ter (se modifican las medidas de neutralización)

artículo 60 (se añade un apartado 6)

artículo 61 (se añaden apartados 2,3,4)

Más madera

Forma de la convocatoria de la Junta General: el nuevo artículo 173 LSC

A punto de publicarse en el BOE la reforma de la LSC, la LME y la LMV veo que en medio de otras novedades que han tenido mayor protagonismo se ha incorporado -en la fase final de su paso por el Congreso- una reforma notable a la forma de convocatoria de la Junta General en las sociedades de capital.

Compárese la versión que se aprobará (previsiblemente) y la versión aún vigente y se apreciarán cambios relevantes. En mi opinión se mejora el régimen actual. La redacción es mejor y sobre todo admite vias alternativas estatuarias claras, prácticas y que deja en manos de los socios -esencial en las sociedades cerradas- decidir sobre el sistema que ellos crean mejor para convocar junta. Hasta hace nada (reforma de agosto de 2011) en una SA no había camino intermedio entre la convocatoria pública y la junta universal.

Versión en vías de aprobación
Artículo 173. Forma de la convocatoria

1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si esta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera esta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil” y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que solo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertados en la web de la sociedad.

Versión vigente

1. Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general será convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad. Con carácter voluntario y adicional a esta última o cuando la sociedad no tenga página web, la convocatoria se publicará en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. Los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del mismo por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

Con carácter voluntario y adicional, la convocatoria se podrá publicar en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

3. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de sociedad anónima con acciones al portador, la convocatoria deberá realizarse, al menos, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Publicada la Directiva de interconexión de Registros Mercantiles en la UE

Publica el DOCE de hoy la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de junio de 2012 por la que se modifican la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, de cuya aprobación habíamos dado cuenta aquí. Son, incluyendo los Considerandos, 9 páginas de DOCE, brevedad que es de agradecer. En puridad, la Directiva 2012/17 solamente modifica otras ya existentes, como puede apreciarse facilmente viendo el título, pero supondrá un salto cualitativo de carácer práctico de notable importancia. Eso sí, aún habrá que esperar un poco, el plazo de transposición finaliza el 7 de julio de 2014 (espero que antes de esa fecha señalada no nos haya pillado el toro). De los propios considerandos se extraen las ideas esenciales de lo que se pretende: la interconexión del título lo expresa muy bien.

En primer lugar queda claro que es ya una necesidad presente que requiere la práctica

Operaciones tales como las fusiones de carácter transfronterizo han hecho que la cooperación cotidiana entre registros mercantiles sea una necesidad. La Directiva […] relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, establece la obligación de cooperación transfronteriza entre los registros. No obstante, no existen canales de comunicación establecidos que puedan acelerar los procedimientos, coadyuvar a superar la barrera del idioma y aumentar la seguridad jurídica.

Se reafirma el objetivo que se busca, y la manera más o menos técnica de hacerlo

El acceso transfronterizo a información mercantil sobre las empresas y sus sucursales constituidas en otro Estado miembro solo puede mejorar si todos los Estados miembros se comprometen a hacer posible la comunicación electrónica entre registros y a transmitir información a cada usuario de forma normalizada mediante contenido idéntico y tecnologías interoperables en toda la Unión. Esta interoperabilidad de los registros debe ser garantizada por los registros de los Estados miembros («registros nacionales»), ofreciendo servicios que deben constituir interfaces para la plataforma central europea («la plataforma»). La plataforma debe consistir en un conjunto centralizado de servicios que integren herramientas informáticas y debe constituir una interfaz común. Esta interfaz debe ser utilizada por todos los registros nacionales.

Se reitera lo que se pretende también por la vía de recordar lo que no se pretende

La presente Directiva no tiene como finalidad establecer una base de datos de registros centralizada que almacene información sustancial sobre las sociedades. En la fase de aplicación del sistema de interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades («el sistema de interconexión de registros») solo debe definirse la serie de datos necesaria para que la plataforma cumpla sus funciones correctamente. El alcance de estos datos debe incluir, en particular, datos operativos, diccionarios y glosarios. Debe determinarse teniendo en cuenta también la necesidad de garantizar el funcionamiento eficiente del sistema de interconexión de registros. Estos datos deben utilizarse a efectos del desempeño de las funciones de la plataforma y nunca deben ponerse a disposición del público de forma directa. Además, la plataforma no debe modificar ni el contenido de los datos sobre las sociedades almacenados en los registros nacionales ni la información sobre las sociedades transmitida a través del sistema de interconexión de registros.

Se recuerda de nuevo que el objetivo no requiere cambios internos relevantes

Dado que el objetivo de la presente Directiva no es armonizar los sistemas nacionales de registros centrales, mercantiles y de sociedades, los Estados miembros no están obligados a cambiar sus sistemas internos de registro, en particular por lo que respecta a la gestión, almacenamiento de datos, tasas, utilización y revelación de información a efectos nacionales.

Por seleccionar un poco, me parece especialmente interesante para mercantilistas la previsión que añade a la Directiva 2009/101/CE

Artículo 3quater
2. Los Estados miembros garantizarán que pueda disponerse, gratuitamente, a través del sistema de interconexión de registros de las siguientes indicaciones:
a) el nombre y la forma jurídica de la sociedad;
b) domicilio social de la sociedad y Estado miembro en el que está registrada, y, además,
c) número de registro de la sociedad.
Además de dichas indicaciones, los Estados miembros podrán optar por facilitar gratuitamente otros actos e indicaciones.

Artículo 3 quinquies
1. El registro de la sociedad pondrá a disposición sin demora, a través del sistema de interconexión de registros, la información sobre la apertura y clausura de los procedimientos de liquidación o insolvencia de la sociedad y sobre la eliminación de la sociedad del registro si ello produce efectos jurídicos en el Estado miembro del registro de la sociedad.
2. El registro de la sucursal, a través del sistema de interconexión de registros, velará por la recepción sin dilaciones de la información que se refiere el apartado 1

V Foro de encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil

Un recordatorio para rezagados: la próxima semana se celebrará en Madrid el V Foro de encuentro de Jueces y Profesores de Derecho Mercantil (ver los detalles aquí ), una feliz iniciativa que ha tenido continuidad y que además ha tenido el colofón de la publicación las ediciones anteriores (la I, la II y la III).

Es un programa hecho por y para mercantilistas en sentido amplio, mercantilistas en sentido tradicional, los últimos generalistas en una disciplina cada vez más extensa y especializada: los jueces de lo Mercantil y los profesores de Mercantil. Con bloques temáticos de Derecho de sociedades, contratos, competencia y propiedad industrial y concursal, todo ello precedido de una conferencia sobre la Influencia de la doctrina en la formación de la Jurisprudencia a cargo del Magistrado del Tribunal Supremo Jose Ramón Ferrándiz y Jurisprudencia y Derecho Mercantil del Catedrático de Valladolid Jesús Quijano, que recientemente nos ha contado un poco de intrahistoria con interesantísimos detalles de la elaboración de la LSC (aquí y aquí).

Es, last but not least, una excelente ocasión para reencontrarse con colegas o conocer a algunos otros a los que hemos leído y citado. En esos momentos –after work lo llaman ahora- siempre recuerdo el título de una vieja película alemana que ví hace muchos años por televisión.

Let’s call the whole thing off

Tú dices tomate, yo digo rescate decía la revista Time en uno de los titulares más citados para ejemplificar ese empeño en no llamar las cosas por su nombre. The Economist también va en esa línea.

Queda mejor incluso que en el original, porque tomate rima con rescate. Eso viene de una canción, una maravilla de los hermanos Gershwin interpretada como nadie por Ella Fitzgerald y Louis Armstrong.

Things have come to a pretty pass,
Our romance is growing flat,
For you like this and the other
While I go for this and that.
Goodness knows what the end will be,
Oh, I don’t know where I’m at…
It looks as if we two will never be one,
Something must be done.

You say eether and I say eyether,
You say neether and I say nyther,
Eether, eyether, neether, nyther,
Let’s call the whole thing of

You like potato and I like potahto,
You like tomato and I like tomahto,
Potato, potahto, tomato, tomahto!
Let’s call the whole thing off!
But oh! If we call the whole thing off,
Then we must part.
And oh! If we ever part,
Then that might break my heart!
So, if you like pajamas and I like pajahmas,
I’ll wear pajamas and give up pajahmas.
For we know we need each other,
So we better call the calling off off.
Let’s call the whole thing off!

You say laughter and I say lawfter,
You say after and I say awfter,
Laughter, lawfter, after, awfter,
Let’s call the whole thing off!
You like vanilla and I like vanella,
You, sa’s’parilla and I sa’s’parella,
Vanilla, vanella, Choc’late, strawb’ry!
Let’s call the whole thing off!
But oh! If we call the whole thing off,
Then we must part.
And oh! If we ever part,
Then that might break my heart!
So, if you go for oysters and I go for ersters
I’ll order oysters and cancel the ersters.
For we know we need each other,
So we better call the calling off off!
Let’s call the whole thing off!

BRID: blindajes, reforma, improvisación, desinformación

Sin que haya finalizado aún la tramitación del Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo) ya pueden encontrarse reflexiones muy valiosas sobre las últimas novedades a su paso por el Senado. Así, Jesús Alfaro en su blog o Javier García de Enterría en el Expansión de hoy o Albert Sánchez Graells en el suyo.

La reforma de los blindajes sorprende por lo que supone el dar marcha atrás a una norma que ha sido polémica desde el principio, tanto por las formas como por el fondo. En el fondo obviamente es donde reside la discusión jurídica, si es más o menos adecuada una u otra medida. Se trata en definitiva de una cuestión de política legislativa, y hay posiciones doctrinales que defienden una u otra opción con argumentos razonados (cfr., por ejemplo las diversas posturas en este trabajo del profesor Vicent Chuliá).

Las formas han sido pésimas, en su incorporación al ordenamiento en 2010 (enmienda clandestina de última hora, entrada con calzador en el Texto Refundido de la LSC vía Ley de Auditoría, STS al respecto incluida) y en su proceso actual de eliminación: de nuevo la sombra de la improvisación. Si se hubiera incorporado al Proyecto de Ley, o incluso en las primeras enmiendas podríamos volver a discutir sobre su conveniencia o inconveniencia, pero no ha habido esa oportunidad. aparece tras su paso por el Senado y además de nuevo en la fase final, en el último minuto y de penalty dudoso.

Improvisación y desinformación: más de dos personas (y menos de cuatro) me han comentado si volver a admitir estos blindajes no iba contra la normativa comunitaria. Y yo les he dicho lo que ya habíamos advertido, que la decisión de eliminar el número máximo de votos no era ni mucho menos obligada. Que efectivamente el Código Unificado de Bueno Gobierno en su Recomendación 1 aconseje la eliminación de los blindajes, pero que también admite otra cosa: No obstante, tales medidas pueden estar justificadas en casos excepcionales, particularmente cuando se establezcan en el momento de salida a Bolsa -pues serán descontadas en el precio de cotización- o hubieran sido aprobadas más tarde por un porcentaje muy elevado de accionistas, lo que podría ser indicio de que se han adoptado por razones de eficiencia (por ejemplo, para proteger inversiones específicas o incrementar el poder de negociación del conjunto de accionistas en caso de ofertas no pactadas).

Mientras escribía esto, me ha venido a la cabeza este artículo de Andrés Recalde y Germán Orón sobre «los planes de Bolonia». Europa como coartada.

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