Sobre la concreción del contenido de la prestación accesoria

Las prestaciones accesorias tienen una difusión práctica relativamente escasa, sobre todo en comparación con las posibilidades que ofrecen para personalizar la sociedad. Por esa razón tampoco abundan las Sentencias o Resoluciones sobre ellas. Así que es bienvenida la RDGRN de 18-6-2012 en la que se debate sobre el alcance de la concreción del contenido de la prestación.

La DGRN revoca la calificación de la registradora, que había denegado la inscripción de una modificación estatutaria acordada en junta universal (votada a favor por todos los socios menos uno que ejercitó su derecho de separación) en la que se incluía como prestación accesoria una aportación dineraria adicional «con objeto de atender necesidades coyunturales de tesorería durante el plazo de diez años… y que no podrán exceder en conjunto… de la cuantía de treinta euros por participación… previa adopción del acuerdo de exigencia de aportación por la junta general». Se alega como defecto “la indeterminación del objeto de la prestación por cuanto únicamente se ha fijado un plazo máximo de diez años y una cuantía máxima de treinta euros por participación, quedando su exacta determinación al acuerdo de la junta general; igualmente señala que según el art. 108.3 y 4 LSC sólo cabe impedir la transmisión y el derecho de separación por cinco años y esta cláusula supondría una vinculación, durante diez años, del socio con la sociedad, dada la necesidad de la autorización de ésta para transmitir las participaciones que llevan aneja la prestación”.

Empieza la DGRN admitiendo esa necesidad de un contenido concreto y determinado de la prestación pero advierte que en este caso se dan las condiciones mínimas necesarias. Primero por las circunstancias de su adopción, en junta universal y aceptada por todos menos el que decidió separarse. Por otro lado, se cumplen los requisitos de concreción y determinación al señalarse “su cuantía máxima y su duración, y su concreción se realizará por acuerdo de la junta general con objeto de atender necesidades coyunturales de tesorería, que constituye el criterio al que deberá ajustarse el acuerdo de la junta general, susceptible, caso de incumplimiento, de impugnación por un eventual socio disidente. Por lo tanto, no queda al mero arbitrio de la junta general la oportunidad y la cuantía de la prestación accesoria […]”

En cuanto al segundo motivo, la DGRN es contundente:

“Ha de empezar por señalarse una cierta imprecisión en su redacción, por cuanto el precepto al que se remite de la LSC es el relativo a las cláusulas estatutarias de prohibición de transmisión, siendo así que en el presente expediente no nos encontramos ante una cláusula de prohibición de transmisión de participaciones sociales, sino ante una cláusula de autorización por parte de la junta general. En efecto, juntamente con la modificación del párrafo segundo del artículo 6 de los estatutos sociales, se modifica el artículo 7, que regula el régimen de transmisión de las participaciones sociales, estableciendo su apartado segundo que «lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la autorización por la junta general de la sociedad de toda transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales sujetas a prestación accesoria”.

«Sin embargo, es la propia LSC la que en un precepto específico, artículo 88, regula la transmisión de participaciones sujetas a prestaciones accesorias, sujetando dicha transmisión a la autorización de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, salvo que los estatutos atribuyan dicha competencia al órgano de administración. Ciertamente dicho precepto no incluye obligación alguna a la sociedad de explicitar las causas que permiten a la sociedad denegar dicha autorización, pero la negativa no puede ser abusiva. Por eso si el objeto de la prestación accesoria es fungible, como el dinero, de forma que cualquier tercero podría realizarla, debe considerarse que la negativa de la sociedad a la transmisión, debe estar suficientemente motivada. A lo anterior debe añadirse, además, que el artículo 346.2 reconoce el derecho a separarse de la sociedad a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales».

Anuncio publicitario

La asignación de acciones a la SA en un aumento de capital con cargo a reservas no infringe la prohibición de adquisición originaria

Lo declara la RDGRN de 15 de junio de 2012 (BOE de 25 de julio). Se había denegado la inscripción de un aumento con cargo a reservas en que determinadas acciones se asignaban a la propia sociedad en correlación a las acciones propias que ya tenía. La objeción, que se infringe la prohibición de adquisición originaria del 134 LSC. Por contra, se afirma que «la sociedad no adquiere sus propias acciones mediante suscripción, sino como resultado del ejercicio del derecho de asignación gratuita correspondiente a acciones propias adquiridas anteriormente por la sociedad, derecho que conserva la propia sociedad ya que no se atribuye proporcionalmente al resto de los accionistas, ni está en suspenso, según el 148 a), in fine LSC«.

La DGRN señala en una larga disquisición de la que extraemos solamente un párrafo que “la adquisición originaria de acciones liberadas por la propia sociedad es legítima por cuanto inocua desde el punto de vista de la necesaria composición de los intereses en juego que subyacen al régimen restrictivo de la autocartera. El aumento «simplemente» contable (traslado del saldo de la cuenta de reservas a la del capital social) no compromete los derechos de socios o de terceros que la normativa de «negocios sobre las propias acciones» está destinada a tutelar toda vez que el aumento liberado deja en principio inalterado el «statu quo» societario y patrimonial. Por lo demás, sería asistemático permitir un aumento de capital social con elevación del valor nominal de las acciones en autocartera y, por el contrario, prohibir la autosuscripción de acciones liberadas”.

Finalmente, la RDGRN aunque primero afirma que “no existen motivos para que debamos discutir en esta ocasión cuál es el proceder correcto que debe seguir el registrador Mercantil en el caso de que, después de su calificación le conste a aquél que existe infracción de la prohibición de autosuscripción de acciones”, sí deja apuntada una cierta preferencia entre “practicar la correspondiente inscripción con autosuscripción por parte de la sociedad haciendo constar en el título y en el asiento las oportunas reservas y cautelas expresivas de una irregularidad jurídica no invalidante del acuerdo social inscribible o, como parece más conforme con la función calificadora del registrador como controlador de la legalidad (el registrador como «gatekeeper»), y como dice nuestra doctrina, denegar la inscripción y cerrar el Registro a la autosuscripción ilícita ex artículos 134 y 136 LSC aunque la Ley no aplique a estos casos de adquisición originaria prohibida de acciones la sanción de nulidad de pleno derecho».

¿Un aumento o dos aumentos?

Interesante RDGRN de 7 de junio de 2012 relativa a un aumento de capital ¿o son dos?. Precisamente esa es la cuestión objeto de discusión.

En el orden del día de la convocatoria de junta de una SRL figuraba los siguiente:

“1. Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000 € [..] Y se añade que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000 € mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000 € y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000 dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean». El acuerdo fue adoptado por la junta general, con asistencia de tres de los cuatro socios, como únicos titulares de créditos contra la sociedad. A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «[…] se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios posee contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad”.

Se deniega la inscripción sustancialmente por no mencionarse según exigen el 198.2-2 y 4 RRM: “las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios y la cuantía y las condiciones del desembolso” y “que a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios […]”.

Se añade después como complemento a la escritura una manifestación del administrador único: “la Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente”

La DGRN confirma la calificación del Registrador extendiéndose en la explicación:

“Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 LSC, por infracción del interés social etc. (STS 23-5-2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 C.c. (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias.

Continúa la DGRN con una larga disquisición sobre la Directiva y las posibilidades que ofrece en cuanto a la publicidad del acuerdo y la ejecución –con mención de los ordenamientos italiano y alemán- y la clara toma de postura del legislador español en relación a la inscripción única del acuerdo ya ejecutado.

Finalmente concluye con otro largo párrafo.

«El aumento de la cifra de capital tal y como se contempla en el supuesto que se examina en este recurso, con un sistema mixto de compensación de créditos de tres de los socios (asistentes a la reunión) y con aportación no dineraria del otro socio (ausente), puede instrumentarse de manera distinta y por dos vías diferentes. De un lado, puede realizarse un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico: un primer tramo de ejecución simultánea al acuerdo adoptado en junta y por compensación de los créditos titularidad de los socios asistentes y un segundo tramo de ejecución diferida con la contrapartida de las aportaciones dinerarias y reservado al socio ausente y con el reconocimiento de su derecho de preferencia en su exclusivo favor. Por otra parte, hubiera sido posible acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 LSC (RDGRN 6-2- 2012 frente al criterio anterior de 19-5-1995) y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente (con renuncia del derecho de preferencia de los otros socios asistentes a la junta general). La diferente técnica de «desdoblamiento» de la operación de autofinanciación tiene trascendencia jurídica y no es aceptable el reparo de «hiperformalismo» que suscita el recurrente contra la calificación del registrador. Efectivamente, de configurarse la operación como jurídicamente unitaria (un solo aumento de capital social) la inescindibilidad del «aumento de capital escalonado» en dos fases de ejecución llevaría como consecuencia la imposibilidad de inscribir el aumento de capital por razón de la suscripción completamente ejecutada del primer tramo si todavía pende la ejecución del segundo. Por el contrario, de existir dos aumentos autónomos y escindibles, la completa ejecución del primero tendría acceso al Registro aunque estuviere pendiente la ejecución del subsiguiente aumento. Las distintas consecuencias son fácilmente imaginables.

Así las cosas, tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial».

Y una coletilla: «Por lo demás, el registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en la correspondiente diligencia y en la que pronuncia su opinio iuris en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido».

Sobre el futuro Código Mercantil

A propósito de esta noticia publicada en El Economista de la que traigo aquí su primer párrafo querría apuntar la necesidad de que ese texto vea la luz y sea sometido a debate (rectius, debates dada la diversidad y complejidad de la materia) por la comunidad científica y en general por los sectores interesados, los llamados operadores jurídicos. Tengo en mente experiencias anteriores, como por ejemplo la de sociedades en 1989 que vino precedida por la publicación en 1987 de «La reforma de la Ley de Socieades Anónimas» (Dir. Rojo) y «La reforma del Derecho español de Sociedades de Capital» (Dir. Alonso Ureba, Chico Ortiz, Lucas Fernández), debates y trabajos que contribuyeron de manera notoria a mejorar el resultado final.

Esperamos con mucho interés este texto, al que se le debe dar la máxima publicidad posible y facilidad a su acceso, incluyendo su gratuidad, no una publicidad restringida como ha sucedido en otras ocasiones (Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, por ejemplo).

Ahora sí, el párrafo

«El futuro Código Mercantil, que sustituirá al actual Código de Comercio de 1885, que está a punto de ser concluido por la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia, contendrá un total de 1.600 artículos y estará dividido en un Título Preliminar y siete Libros. El Primero contendrá la regulación sobre El empresario y la empresa; el Segundo versará sobre Sociedades mercantiles y en su seno se fusionarán la Ley de Modificaciones Estructurales con la de Sociedades de Capital. El Tercero se destinará a la regulación de la competencia y La propiedad industrial; el Cuarto tratará de Las obligaciones y contratos mercantiles en general; para en el Quinto regular sobre los Contratos mercantiles en particular, en el que se incluyen del orden de 600 artículos y medio centenar de nuevos tipos contractuales, que se regulan por primera vez por Ley, aunque ya eran utilizados en la práctica (contratos financieros, de distribución servicios electrónicos, automáticos, en subasta, etc.). En el Sexto libro se regularán los Títulos valores; y, finalmente en el Séptimo se tratan La prescripción y la caducidad».

Edito para añadir, unos días después una interesante referencia a la numeración que publica Expansión:

“Se trata de un texto flexible en su sistematización, al adoptar la numeración independiente de los libros, títulos y capítulos, siguiendo el modelo de la nueva codificación francesa. Esta numeración permite añadir o modificar artículos del texto legal sin tener que alterar la numeración del conjunto de los artículos”.

¿Tiene derecho a impugnar la junta el socio que no lo era al tiempo de su celebración?

La STS de 18 de junio de 2012 (ponente Sancho Gargallo) revoca las de instancia y apelación y dice que sí. La respuesta a la pregunta del título es evidente: no hay más que ver el tenor literal del artículo 206 LSC, pero me parece que esta Sentencia constituye un buen ejemplo de cómo se plantean a veces los temas y de lo importante que es invocar el motivo correcto.

Es llamativo que se advierta de la errónea interpretación que el Juzgado y la Audiencia hacen de una STS de 9-1-1993, que en realidad había negado la legitimación para impugnar no porque no hubiera sido accionista al tiempo de adoptarse los acuerdos, sino porque tampoco lo era al formularse la demanda y no había invocado en ningún momento el interés legítimo:

«Así lo han entendido tanto el juzgado mercantil, que falló en primera instancia, como la Audiencia Provincial, que lo hizo en apelación, y ambos tribunales invocan para ello la Sentencia de esta sala 908/1993, de 9 de octubre. En aquel caso, el demandante originario había basado única y exclusivamente su legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales en su supuesta condición de accionista de la sociedad y había quedado acreditado que carecía de dicha legitimación (única con la que ha litigado), al no ser accionista, ni haberlo sido nunca. Pero en esa Sentencia 908/1993, de 9 de octubre, al actor se le negó legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales no porque no hubiera sido accionista al tiempo de adoptarse los acuerdos, sino porque tampoco lo había sido después, al formularse la demanda. Cuestión distinta es que más tarde, con ocasión de la casación, el actor hubiera querido amparar su legitimación en un «interés legítimo» que no adujo en el momento adecuado ni, mucho menos, probó, y que esta Sala no lo hubiera tenido en consideración al resolver el recurso de casación por «la evidente situación de indefensión que ello supondría para las entidades demandadas, con la consiguiente conculcación del artículo 24 de la Constitución.»

Se recuerda además que el art. 117.1 TRLSA (que corresponde al art. 206 LSC) reconoce legitimación para impugnar un acuerdo “a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su «interés legítimo», sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su «interés legítimo» para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada”.

«Cuando el art. 117.1 TRLSA se refiere a los accionistas (socios en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada), debemos entender que lo hace, en cualquier caso, a quien lo era en el momento de celebrase la junta y adoptarse los acuerdos impugnados, y lo sigue siendo al ejercitar la acción de impugnación. En realidad, la legitimación deriva de ser titular de las participaciones al tiempo de celebrarse la junta, por verse entonces afectado por los acuerdos en ella adoptados, y como mecanismo legal para reaccionar frente a las irregularidades que de forma relevante vician la junta o los acuerdos en ella adoptados. Pero se entiende que si inter vivos o mortis causa transmite después sus participaciones, aunque sea la nuda propiedad, transmite con ello la legitimación para impugnar. Lo que no quiere decir que quien hubiera sido socio al tiempo de celebrarse la junta impugnada, o en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, y no lo sea al interponer la demanda de impugnación, carezca en todo caso de legitimación, sino que tendrá que aducir y justificar su «interés legítimo» en el momento de impugnar. Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación, y negó legitimación a quien «dejó de ser socio, por transmisión a tercero de sus acciones, varios años antes de ejercitar la acción de impugnación» y, además, carecía de interés legítimo»..