¿Un aumento o dos aumentos?

Interesante RDGRN de 7 de junio de 2012 relativa a un aumento de capital ¿o son dos?. Precisamente esa es la cuestión objeto de discusión.

En el orden del día de la convocatoria de junta de una SRL figuraba los siguiente:

“1. Aumento del capital social por una cifra máxima de 440.000 € [..] Y se añade que «el aumento tendrá lugar en la cifra máxima de 440.000 € mediante aportaciones dinerarias, en su caso, de un máximo de 40.000 € y compensación de los créditos líquidos, vencidos y exigibles por un valor máximo de 400.000 dicha suscripción se realizará por los actuales socios en proporción al valor nominal de las participaciones que posean». El acuerdo fue adoptado por la junta general, con asistencia de tres de los cuatro socios, como únicos titulares de créditos contra la sociedad. A la escritura se incorpora informe del administrador único de la sociedad en el que se expresa que «[…] se plantea que sea suscrito mediante la compensación de créditos que tres de los socios posee contra la sociedad y en metálico por parte del socio que no posee créditos contra la sociedad”.

Se deniega la inscripción sustancialmente por no mencionarse según exigen el 198.2-2 y 4 RRM: “las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de asunción preferente por parte de los socios y la cuantía y las condiciones del desembolso” y “que a los efectos del ejercicio del derecho de preferencia fue realizada por los administradores una comunicación escrita a cada uno de los socios […]”.

Se añade después como complemento a la escritura una manifestación del administrador único: “la Junta había adoptado dos acuerdos por los que se realizaban dos aumentos de capital social independientes uno de otro. En virtud del primer acuerdo se elevó el capital social en cuatrocientos mil euros mediante compensación de créditos. El capital social quedó suscrito y desembolsado en su totalidad y este aumento es el que se ejecuta en la escritura que precede. Realizándose el aumento de capital social mediante compensación de créditos y siendo los socios suscriptores los únicos titulares de créditos con la sociedad no proceden derechos de suscripción preferente”

La DGRN confirma la calificación del Registrador extendiéndose en la explicación:

“Es fácil entender las razones que animan a los tres socios a no adoptar un acuerdo puro de aumento de capital social por compensación de sus créditos en la junta general reunida como no universal (con ausencia del cuarto socio): los aumentos de capital social «puros» por compensación de ciertos créditos concedidos exclusivamente por algunos, no todos, los socios no siempre están libres del reproche judicial de nulidad o anulabilidad por presunta violación del principio configurador de igualdad de trato ex artículos 97 y 514 LSC, por infracción del interés social etc. (STS 23-5-2008). Sin que quepa, además, despreciar la posibilidad de que el registrador pueda y hasta deba denegar la inscripción del aumento de capital social cuando de manera manifiesta y en atención a la configuración de la operación sujeta a su calificación exista una burla fraudulenta del derecho de preferencia imposible de ignorar por el calificador ex artículo 7.2 C.c. (por ejemplo, en el caso de que los créditos fueron concedidos por algunos de los socios en un momento inmediatamente anterior a la convocatoria de la junta general). La intención expresada claramente en la junta general examinada de respetar escrupulosamente el derecho de igualdad de trato (artículo 97 LSC en relación con lo previsto en el artículo 93 b) LSC) salvaguarda el acuerdo adoptado de este eventual reproche al concederse al socio no titular de créditos compensables y ausente en la junta el derecho de suscripción de nuevas participaciones emitidas (además de las suscritas por los otros socios contra sus créditos) en la proporción correspondiente a su cuota de capital anterior y con aportaciones no dinerarias.

Continúa la DGRN con una larga disquisición sobre la Directiva y las posibilidades que ofrece en cuanto a la publicidad del acuerdo y la ejecución –con mención de los ordenamientos italiano y alemán- y la clara toma de postura del legislador español en relación a la inscripción única del acuerdo ya ejecutado.

Finalmente concluye con otro largo párrafo.

«El aumento de la cifra de capital tal y como se contempla en el supuesto que se examina en este recurso, con un sistema mixto de compensación de créditos de tres de los socios (asistentes a la reunión) y con aportación no dineraria del otro socio (ausente), puede instrumentarse de manera distinta y por dos vías diferentes. De un lado, puede realizarse un único aumento de capital social, de los llamados «mixtos», con fraccionamiento de la operación en dos tramos con arreglo a su propio régimen jurídico: un primer tramo de ejecución simultánea al acuerdo adoptado en junta y por compensación de los créditos titularidad de los socios asistentes y un segundo tramo de ejecución diferida con la contrapartida de las aportaciones dinerarias y reservado al socio ausente y con el reconocimiento de su derecho de preferencia en su exclusivo favor. Por otra parte, hubiera sido posible acordar dos sucesivos aumentos de capital social: un primer aumento de capital social por compensación de créditos en que no se precisa el reconocimiento del derecho de preferencia en interpretación de lo que se dice ahora en el artículo 304 LSC (RDGRN 6-2- 2012 frente al criterio anterior de 19-5-1995) y otro subsiguiente aumento de capital social que tiene por contrapartida las aportaciones dinerarias del socio ausente y reservado al mismo socio ausente (con renuncia del derecho de preferencia de los otros socios asistentes a la junta general). La diferente técnica de «desdoblamiento» de la operación de autofinanciación tiene trascendencia jurídica y no es aceptable el reparo de «hiperformalismo» que suscita el recurrente contra la calificación del registrador. Efectivamente, de configurarse la operación como jurídicamente unitaria (un solo aumento de capital social) la inescindibilidad del «aumento de capital escalonado» en dos fases de ejecución llevaría como consecuencia la imposibilidad de inscribir el aumento de capital por razón de la suscripción completamente ejecutada del primer tramo si todavía pende la ejecución del segundo. Por el contrario, de existir dos aumentos autónomos y escindibles, la completa ejecución del primero tendría acceso al Registro aunque estuviere pendiente la ejecución del subsiguiente aumento. Las distintas consecuencias son fácilmente imaginables.

Así las cosas, tanto el anuncio de convocatoria, como el propio informe de los administradores, como el tenor del acuerdo social adoptado en la junta no dejan dudas acerca de cuál sea la voluntad social y qué pasa por adoptar un único aumento de capital social en dos «tramos» de ejecución parcial».

Y una coletilla: «Por lo demás, el registrador Mercantil no está vinculado en su calificación por la opinión jurídica emitida por el fedatario en la correspondiente diligencia y en la que pronuncia su opinio iuris en favor de la existencia de dos aumentos contra lo que se infiere del título por él intervenido».

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