El amigo angloamericano

«Die Amerikaner haben unser Unterbewusstsein kolonisiert«, «los americanos han colonizado nuestro subconsciente«, dice un personaje de Im lauf der Zeit, una de las primeras películas de Wim Wenders. Algo así pasa en nuestro Derecho mercantil y sobre todo en los últimos tiempos en el ámbito societario y por descontado en el mercado de fusiones y adquisiciones, donde podemos afirmar que los angloamericanos han colonizado también nuestros despachos -en lo referido al modo de llevar a cabo esas operaciones de M&A-.

La influencia angloamericana no es, desde luego nada nuevo. Ya escribía Joaquin Garrigues (creo recordar) que los americanos con el Plan Marshall trajeron en la mochila el derecho antitrust. En mi monografía La sociedad conjunta (joint venture corporation) recogía unas palabras de Gómez Segade (al escribir sobre el know-how) relativas al traslado a los EEUU del centro de propulsión del moderno Derecho mercantil. Hubo una época en la que la impronta alemana era más fuerte. Se refería el Profesor Girón a la germanización del Derecho de sociedades, aunque yo también he leído a Marcus Lutter referirse por aquellas fechas -primeros 90- a die Europäisierung der deutschen Gesellschaftsrechts.

No hace tantos años abrir un manual de Company Law era entrar en otro mundo -ahora podríamos decir que sería como pasar de golpe del PC al Mac-. Eso ya no es así. Puede verse muy claramente en libros recientes, escritos de nuevo cuño en la última década (no actualizaciones de ediciones anteriores que mantienen de algún modo su estructura original) como el Principles of Corporate Finance Lawe de la Profesora Eilís Ferran están escritos en una clave totalmente familiar para el jurista continental. La práctica en los mercados y en los despachos y la propia doctrina han respondido al impulso normativo de los primeros años de la pasada década. Ha habido una permeabilización en los dos sentidos del Canal de la Mancha (o English Channel según como se mire). Me comentaron una vez que alguno de los profesores alemanes que impulsaron la European Financial and Company Law Journal dijo algo como «ahora por fin nos leerán». Se non è vero, è ben trovato. Hoy mismo tiene lugar el 7th ECFR Symposium, en inglés, en Luxemburgo, de temas de Derecho europeo de sociedades. Este tipo de encuentros son cada vez más frecuentes. Volviendo a Wenders: Far away, so close.

Anuncio publicitario

Transformación de SA en SRL: la DGRN considera que la LME deroga implícitamente el 220.1.1 RRM

RDGRN de 6 de julio de 2012

Se rechaza la inscripción del acuerdo de transformación en SL adoptado por unanimidad de los dos socios en junta general universal de una SA. El registrador dice que debe acreditarse la «publicación del acuerdo de transformación en el BORME y en un diario, o en su caso, acreditar que el acuerdo ha sido comunicado individualmente por escrito a todos los acreedores […], de conformidad con el art. 14 L LME. También se dice que «Falta la declaración del otorgante haciendo constar que ha transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de publicación del acuerdo de transformación en el BORME, o en su caso, del envío de la comunicación individual por escrito, sin que exista oposición por parte de titulares de derechos especiales distintos de las acciones, o en otro caso, la manifestación de que la sociedad carece de dichos titulares de derechos especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles».

Se alega que según el artículo 220.1.1.º RRM, no es necesaria la publicación en el BORME y en los periódicos correspondientes si el acuerdo ha sido adoptado con el voto favorable de todos los socios […]

Con esta redacción tan barroca nos dice la DGRN que la LME ha derogado implícitamente el 220.1.1 RRM.

Así las cosas, resulta obvio que reconociéndose como se reconoce en el Reglamento del Registro Mercantil todavía vigente la necesidad de acreditar el cumplimiento del deber legal de la publicación como requisito previo a la inscripción en el Registro Mercantil y como circunstancia que debe contener la escritura pública, no debe entenderse conforme a la nueva ley, por derogación implícita, la referencia que se hace en el tan necesitado de reforma Reglamento acerca de la innecesariedad de la publicación cuando el «acuerdo hubiese sido adoptado con el voto favorable de todos los socios» (vid. artículo 220.1.1º del Reglamento del Registro Mercantil).

Después de argumentar sobre la protección de los terceros concluye:

“Basta contrastar el tenor literal de los artículos 14 y 16 de la Ley de Modificaciones Estructurales con lo previsto en su día en el artículo correspondiente de la Ley de Sociedades Anónimas anterior (artículo 224.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) para percatarse que el legislador de la reforma en materia de modificaciones estructurales ha contemplado en sede de difusión pública de la información sobre la transformación no sólo el derecho de los socios sino, también, el de titulares de derechos especiales y de acreedores cuando disciplina la publicación del acuerdo de trasformación. O sea: que a menos que se le acredite al registrador la comunicación individual a todos y a cada uno de los acreedores (y a los titulares de derechos especiales) del acuerdo de transformación, será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de trasformación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (artículo 14 de la Ley de Modificaciones Estructurales en sendos párrafos)”.

Las traducciones al inglés de nuestras leyes

Ya hace un tiempo daba cuenta en El inglés en tiempos del móvil de la buena iniciativa del Ministerio de Justicia bajo la rúbrica Traducciones del Derecho español de traducir algunas de nuestras leyes al inglés (y al francés). A la hornada inicial se le han ido añadiendo algunas nuevas (por ejemplo la Ley de modificaciones estructurales ..) y lo más importante, actualizando las reformas (algún caso como la Ley 3/2009 aún pendiente, no así en la LSC). Las traducciones tienen muchas opciones discutibles (por poner dos ejemplos, uno de detalle y otro general, llamar Corporate Enterprises Act a la LSC es muy extraño y en muchas de las expresiones escogidas debería haber una mayor coordinación con la terminología de las Directivas), pero no cabe duda de la dificultad de la empresa. Seguimos por tanto felicitándonos por ello.

Liquidación de sociedad con un solo acreedor (no satisfecho): RDGRN 2-7-2012

La RDGRN 2-7-2012 plantea si es inscribible una escritura de liquidación y extinción en que el liquidador manifiesta que existe un solo acreedor, al que no se le ha pagado ni asegurado su crédito por encontrarse la sociedad en estado de insolvencia total y definitiva, sin activo social alguno, según se acredita con el balance final de liquidación. Se añade que no es posible la solicitud de procedimiento concursal porque la pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para su existencia. El registrador deniega la inscripción porque el pago a los acreedores es requisito previo a la liquidación y extinción de la sociedad, y porque considera que el procedimiento legal previsto para la extinción de la sociedad, cuando no hay haber social con el que satisfacer a los acreedores, es el concurso de acreedores. El recurrente alega que las normas de la LSC sobre obligación del liquidador del pago de las deudas sociales, satisfacción de los acreedores o consignación de sus créditos como presupuesto previo a la extinción de la sociedad, no son aplicables si la situación de la entidad es la de insolvencia total y definitiva. Asimismo, considera que la pluralidad de acreedores es un presupuesto imprescindible de la declaración de una situación concursal. La DGRN confirma la decisión del Registrador

Se despacha de manera contundente la primera alegación (en mi opinión el argumento del recurrente es completamente indefendible), repasando las obligaciones propias de la liquidación: balance inicial, inventario, la obligación del 388.1 LSC de hacer llegar a los acreedores «el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces», la aprobación del balance final “concluidas las operaciones de liquidación” entre las que se incluye el pago a los acreedores. También el 395.1.b LSC y el 247.2.3.ª RRM «llevan a la conclusión, «a sensu contrario», de la imposibilidad de otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales de la misma, si existen acreedores pendientes de pago».

La segunda cuestión no es solamente si es posible un concurso existiendo un único acreedor, sino que la constancia de su existencia sólo resulta de un balance aprobado por la junta general de la sociedad y de la consiguiente manifestación privada del liquidador. Se trata, pues, de determinar si para practicar la cancelación de la hoja registral de una sociedad de responsabilidad limitada que se encuentra en la situación descrita, es o no necesaria una resolución judicial que así lo disponga en el correspondiente procedimiento concursal.

La DGRN cambia el criterio de la RDGRN de 29-4-2011, por la existencia de reformas legales posteriores: los nuevos 48 ter (las medidas cautelares a favor del acreedor del concurso) 172 bis, 176 bis o 178 LC unidos al principio constitucional de tutela judicial efectiva llevan a rechazar la extinción y cancelación registral de una sociedad “cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil”.

De Bolsas y bolsos

Louis Voutton está de moda. La prensa recoge estos días las intenciones de Bernard Arnault, cabeza visible del grupo Louis Vuitton Moët Hennessy (LVMH), de pedir la nacionalidad belga, al parecer para evitar la consecuencias (fiscales) de las reformas que impulsa François Hollande.

A mí me interesa más la noticia que aparecía en el suplemento de Negocios de El País del pasado domingo sobre el recrudecimiento de hostilidades entre LVMH y Hermès. Resumen muy rápido de los capítulos anteriores: LVMH entró en el capital de la cotizada Hermès por la puerta de atrás, utilizando intermediarios e instrumentos financieros para no tener que revelar su identidad hasta que tenía un 17% del capital (22 % en la actualidad). Hermès International es una cotizada curiosa, pues el porcentaje de capital en manos de la familia es elevadísimo, en torno a un 73% (el porcentaje por tanto que no está en manos de los Hermès o de LVMH es muy bajo, alrededor de un 5%). Los Hermès por su parte reaccionaron a centralizando la gestión de sus acciones a través de una holding, cuya constitución fue objeto de polémica en la medida en que se discutía si esa nueva organización del control obligaba o no a formular una OPA, circunstancia que finalmente no fue exigida por la AMF (la decisión completa, aquí). El tema es ciertamente interesante y sobre él profundizaremos en los próximos días.

De otra parte, también podría hablar de Louis Vuitton para ilustrar un tema marcario: la demanda desestimada contra la Warner, productora de la película The Hangover II -conocida aquí como Resacón en Las Vegas 2-. Pero eso casi lo guardamos para otro día.