La DGRN, los estatutos y el derecho supletorio

Diría de esta Dirección General lo mismo que Tito Vilanova sobre Mateu Lahoz. Me desconcierta. La RDGRN de 11 de julio de 2012 (BOE de 28 de septiembre) realiza un análisis a mi juicio muy extraño.

Empezaré señalando que la reforma de agosto de 2011 dio nueva redacción al artículo 246 LSC, que ahora dice:

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.
2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

En su versión anterior el 246 establecía: En la sociedad anónima el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces.. Ha habido, pues, una generalización y la introducción de una regla especialmente útil por las razones que comenté en su día: resuelve un problema que se plantea en ocasiones en que se nombra presidente del Consejo de administración a alguien que no representa realmente a los accionistas mayoritarios y que en un momento -preferentemente cuando ve que le van a destituir o a cuestionar su gestión- retrasa la convocatoria del Consejo con los perjuicios que ello supone, y sobre todo el coste -a veces sobre todo de tiempo- de las medidas de protección alternativas (convocatoria judical, básicamente).

Entrando en la Resolución, el recurso deriva de la denegación de la inscripción de una cláusula estatutaria de una SRL que dice: «El consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo. Se convocará por el presidente o el que haga sus veces por medio de correo o telefax con quince días de antelación, al menos. Quedará constituido cuando concurran, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes…». Según el Registrador “los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo de administración también podrán convocarlo, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes, ex 246.2 LSC y 185.5 RRM”. El notario replica de una parte -en lo que me parece un argumento excesivamente forzado y no muy convincente- que “la posibilidad de convocatoria por los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo de administración debe entenderse comprendida en la referencia estatutaria a la convocatoria por «quien haga las veces» del presidente del consejo” y de otro lado, que la cláusula no contradice la norma legal por la remisión general que se hace en los estatutos al carácter supletorio de la LSC.

La DGRN repasa vieja doctrina y distingue entre los supuestos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (RR 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (RR 5-10-1998, 12-1 y 3-0-4-1999 y 28-2-2000). Dice la DGRN que después de la reforma, los estatutos de las SRL podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce la LSC.

Según la DGRN “la cláusula discutida no contiene salvedad alguna y contradice directamente la norma de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración. No basta con la remisión genérica a la Ley que, tal y como señala el recurrente en su escrito, se contiene en el artículo 11 de los estatutos sociales, pues la misma alcanza a «todo lo no previsto» en los estatutos, por lo que la cláusula debatida como concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquélla”.

Tal vez pueda decirse que la redacción de la cláusula no es la mejor posible, al no coincidir en sus términos con los del art. 246 LSC, pero me parece ciertamente excesivo pensar que un requisito legal que se formula con toda claridad como norma imperativa por el mero hecho de que no esté contemplado expresamente lleve a “poder perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal …”. Es más, nada en esa redacción lleva a pensar que se pretende excluir esa posibilidad.

Finalmente, se estima la pretensión de inscripción parcial de estatutos sin la cláusula discutida: los estatutos de las SRL deberán comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria del consejo de administración, pero a falta de previsión sobre la atribución de la competencia para la convocatoria será aplicable la nueva regla legal del art. 246 LSC. Esta última frase contribuye a mi desconcierto.

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2 comentarios to “La DGRN, los estatutos y el derecho supletorio”

  1. De nuevo sobre el derecho supletorio y la libertad de configuración estatutaria (RDGRN 11-2-2013) | Mercantilista sin ánimo de lucro Says:

    […] mercantil, tiene ocasión de referirse de nuevo al papel del derecho supletorio (recordemos la de 11 julio de 2012). En este caso, se trata de una SA (de Gestión Inmobiliaria, aunque esto es irrelevante para el […]

  2. La perversa concepción del Derecho de Sociedades de la DGRN | Juristas en Blog Says:

    […] Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de julio de 2012 (gracias, Jorge Miquel). En otra entrada hemos explicado que la DGRN no parece conocer bien las reglas sobre […]

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