Archive for 29 enero 2013

RDGRN 12-12-12: contra el formalismo innecesario

29 enero 2013

maori

La RDGRN de 12-12-12 (fecha fácil de recordar) resuelve sobre el rechazo a una inscripción basada en un certificado que literalmente decía: «1.º Que la sociedad sea representada en lo sucesivo por un solo administrador y para ello cesar en dicho cargo de Administradores (sic) de la sociedad a don G.E.D, agradeciéndole los servicios prestados. 2.º Facultar al Administrador único, doña P. E. D., para que acuda ante notario…». La razón es que “los acuerdos contenidos en la certificación inserta están mal redactados, tiene que constar el cese de los dos administradores solidarios con sus nombres, el cambio de estructura del sistema de administración, el nombramiento del nuevo administrador único y su aceptación”.

La DGRN resuelve de manera contundente: “Limitado el objeto del recurso a la calificación del registrador y precisamente en los términos en que está formulada, es claro que el recurso debe prosperar. De la documentación presentada y, en concreto, de la certificación protocolizada en la escritura de los acuerdos adoptados por unanimidad en junta general universal consta indubitadamente la voluntad social de que la sociedad sea representada por un solo administrador, la voluntad de cesar a uno de los dos administradores hasta entonces existentes y la voluntad de que quede como administrador único el otro hasta entonces existente“.

Y cita numerosos precedentes de la propia DGRN para reiterar “el registrador debe procurar evitar el rechazo de la inscripción si de la documentación presentada resulta que están debidamente acreditados el conjunto de requisitos exigidos por el ordenamiento para la alteración del contenido del Registro sin perjuicio de tercero. Por este motivo no pueden exigirse ni declaraciones rituales ni reiteración de trámites que ralentizan el normal funcionamiento del tráfico sin añadir garantía alguna al procedimiento“. Recuerda además que esa exigencia no se fundamenta en “precepto alguno del ordenamiento“.

No hay nada que añadir. Solamente recordarlo, tener en cuenta los numerosos precedentes que se citan y evitar así que cualquier día para inscribir un acuerdo de junta obliguen a hacer el baile de los All Blacks o aún peor el Gangnman Style.

Ground control to major Tom: junta general por videoconferencia

28 enero 2013

La RDGRN de 19 de diciembre de 2012 resuelve sobre la posibilidad de contemplar en los estatutos de una SL la celebración de la Junta General mediante videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto; así como la delegación del voto por iguales medios La redacción discutida es en concreto: «El voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de Junta General podrá delegarse o ejercitarse por el socio mediante correspondencia postal, electrónica, por videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce el derecho de voto».

El registrador señala en relación a la primera cuestión que es una posibilidad que se admite solamente para una SA (179 LSC). En cuanto a la segunda cuestión señala que en la SL «la representación deberá conferirse por escrito».

La DGRN viene a decir en el primer caso -después de un discurso standard sobre la flexibilidad de la SL- que “fijada una ubicación física para la celebración de la junta que permita la asistencia personal, la posibilidad de asistir además por videoconferencia o por medios telemáticos (182 LSC), ha de ser admitida, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir“. Continúa la reflexión y añade un requisito posterior -a mi juicio muy discutible en su parte final-: “siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la Junta“.

Sobre la cuestión de la representación después de mencionar (está bien que se recuerde su existencia) la Ley 59/2003 de firma electrónica y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, como argumento para interpretar el 183.2 LSC («la representación deberá conferirse por escrito») en el sentido de que “no se excluyen otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como pueden ser los medios telemáticos o incluso audiovisuales, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba“. Aplicando la regla a la cláusula que se pretende inscribir, concluye que “se regula en los Estatutos que la delegación del voto pueda hacerse mediante correspondencia postal, electrónica, lo cual es plenamente admisible de acuerdo con lo dicho. También se señala que puede utilizarse la videoconferencia o cualquier otro medio de comunicación a distancia, lo cual sería admisible si quedara registrado en algún tipo de soporte, película, banda magnética o informática, circunstancia que por no concurrir en este caso, ha de ser desestimado“.

Everybody knows

25 enero 2013

Estos días me ha venido a la memoria un artículo que publicó Francesc de Carreras en La Vanguardia en 2004 en el que se refería al amplio conocimiento que existía en la sociedad barcelonesa de las actividades del juez, del abogado o del financiero. Todos lo sabían, nadie decía nada. Esa es la esencia del artículo. Los casos que han salido estos días reflejan de nuevo esa realidad: 22 millones de euros en Suiza ¿y nadie sabía nada?.

Casi cómico es el caso de Amy. Escuchaba ayer al ex ministro Caldera dando “explicaciones” en la radio y pensaba lo mal que estamos. La falta de control y la dejación de funciones de las personas que protestan por no tener poderes sobrenaturales impide detectar que -más allá de la persona exista o no- se pagan unas cantidades más que respetables exorbitantes por unos artículos de escasa difusión (¿alguien los ha visto?) y que no parece que alcancen la excelencia.

Del Everybody knows al Vosotros no sabéis. Recomiendo este libro de Andrea Camilleri, interpretando los pizini, trocitos de papel con instrucciones en clave, que Bernardo Provenzano enviaba desde la clandestinidad en la que estuvo más de 40 años.

vosotros-no-sabeis

Una de pactos parasociales

16 enero 2013

mismo_perro

Leo en el suplemento Iuris & Lex del pasado viernes la mención a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16-11-2012 y corro -es un decir, si acaso tecleo furiosamente- a buscarla. La sentencia también la comenta Jesús Alfaro en su blog

Advierto de entrada que este es un ejemplo de lo poco práctico que es llevar al mundo de lo parasocial algo que sin dificultad podía haberse incluido en los estatutos, jugando con la proporcionalidad entre valor nominal y derecho de voto que se admite para la SL. El refranero español, siempre sabio, resume muy bien toda la cuestión. La foto de arriba creo que también.

En una SL con dos socios cuyo capital se reparte 60%-40% se establecen en los estatutos unos mayorías reforzadas de 2/3 -o 3/4 en algún caso-, lo que en la práctica exige el consentimiento de ambos. Un pacto parasocial rebaja la posibilidad de adoptar acuerdos con un 60%, de modo que el socio mayoritario estaría en posición de aprobarlos con su solo voto (aumento y reducción del capital, cualquier modificación estatutaria, nombramiento y cese de administradores …). Precisamente con ese voto del 60% se adoptaron una serie de acuerdos en dos juntas generales casi consecutivas, que fueron impugnadas por el minoritario. El Juzgado mercantil estimó la impugnación. Según la Audiencia “consideró que una aplicación en sentido inverso de la doctrina jurisprudencial sobre la inoponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales (que remitiría la solución del conflicto a sede contractual y no societaria) debería conducir a la estimación de la demanda impugnatoria de los acuerdos sociales”. Dice la AP que el mayoritario “critica la utilización en sentido inverso de una doctrina del TS que respondería a la imposibilidad de utilizar la vía de la impugnación de los acuerdos sociales como cauce para exigir el cumplimiento de pactos parasociales, cuando lo que aquí ocurriría es que simplemente se estaría tratando por aquélla de dilatar el cumplimiento del pacto que tanto el otro firmante del mismo como la propia sociedad pretenden hacer efectivo“. Tendré que leer la sentencia de instancia para ver si entiendo eso de la doctrina inversa.

La AP descarta que sea aplicable la jurisprudencia del TS (SSTS de 10-12-2008 y las de 5 y 6-3-2009) y centra este caso: “no estamos ante una impugnación de acuerdos sociales en la que un socio minoritario reproche a los mismos el no haber respetado, a la hora de su adopción, el tenor de unos pactos parasociales ante los que la sociedad se presentaría formalmente como un tercero […], sino que nos enfrentamos a la efectiva aplicación en el seno de la sociedad de los pactos parasociales y a la impugnación ulteriormente planteada por el socio minoritario que no quiere atenerse a ellos y que para conseguir la anulación de los acuerdos sociales en ellos sustentados aduce como infringida la formal previsión estatutaria. Se trata de una manera distinta de plantear el problema, porque el pacto parasocial se habría cumplido en sus precisos términos y nos hallaríamos, por lo tanto, ante una situación tan peculiar como lo es la del socio que previamente se había obligado a cumplir aquél y que, sin embargo, luego decide desentenderse de ello, pretendiendo combatir sus efectos al reclamar la aplicación de las reglas societarias que todavía permanecen incorporadas a los estatutos sociales, aunque no se aviniesen con aquél, porque aun no habían sido formalmente cambiadas. […] El problema en el presente caso no estriba en la oponibilidad o no de los pactos parasociales a la sociedad, cuando lo cierto es que se han aplicado los mismos en dos juntas sucesivas, sino en si resulta admisible en derecho que el socio que está vinculado por aquéllos pueda ejercitar acciones impugnatorias que resulten incompatibles con las obligaciones que libremente adquirió, aprovechando que todavía no se habría procedido a la formal reforma estatutaria (es más, ésta se llevaba a efecto, precisamente, en la segunda de las juntas objeto de este proceso). Se trata de un comportamiento que supone incurrir en una grave contradicción por parte de la actora (precisamente la clásica regla “venire contra factum proprium non valet”, de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil ), revelado no sólo en su falta de respeto a lo previamente comprometido, lo que ya es de por sí bastante significativo, sino además en la ausencia de impugnación en plazo de la primera de las juntas objeto de este litigio; si se consideraba que ya se había cometido entonces una infracción de los estatutos sociales, al no ajustarse el presidente a éstos, sino al pacto parasocial, a la hora de computar el quorum de votos favorables para la aprobación de los acuerdos, debería haberse planteado la impugnación en el plazo de 40 días […] -, sin que fuera admisible aducir luego, para obviar dicho lapso de caducidad, como se pretendió con la demanda iniciadora del presente litigio, una inexistente infracción legal, que no podría prosperar […]. Consideramos que ante esas circunstancias el ulterior comportamiento de la parte actora emprendiendo las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, pretendiendo que el tribunal atienda sólo a la formal infracción estatutaria y no examine el resto de los ingredientes que aderezan su actuación, resulta injustificable desde el punto de vista de la obligación que a todos incumbe de ejercitar los derechos de buena fe y de no incurrir en un abuso de derecho“.

Me permito citarme: “entendemos que puede defenderse la eficacia plena de determinados pactos parasociales realizados exclusivamente inter partes cuando no intervienen terceros, ni se ven afectadas personas ajenas al pacto“: La sociedad conjunta (joint venture corporation), Civitas, 1998, p. 319.

Interés de grupo y mass media

11 enero 2013

MBDCIKA EC019

La referencia -escueta- al interés de grupo es una de las cuestiones que más me ha llamado la atención del documento de la UE al que me refería en una entrada anterior. An EU-wide move towards recognition of the concept of ‘group interest’ would be welcomed by stakeholders. En realidad no es nada nuevo, desde el informe Winter y antes ya se viene hablando de esta cuestión a nivel comunitario. En España también: cfr. al respecto los artículos 594 y 595 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002. Para un estado de la cuestión, entre la doctrina, por citar un trabajo muy reciente, por todos: J.M. Embid Irujo, Ante la regulación de los grupos de sociedades en España, RDM, n. 284, 2012,pp. 25-52.

A menudo me acuerdo el interés de grupo cuando estoy leyendo el periódico o viendo la televisión. Desde la época de William Randolph Hearst y su trasunto Charles Foster Kane esa idea del interés de grupo (de comunicación) aparece continuamente.

Un par de ejemplos: de hace algunos años, el caso Echevarría (crítico de Babelia que firma una crítica negativa contra un lanzamiento estrella de Alfaguara). Más reciente, lo que cuenta en esta estupenda entrevista Victorino Ruiz de Azúa: “[…] desde mediados de 2010, cuando su fondo aportan 650 millones de euros y entra como copropietario en Prisa, el diario ha publicado una media docena larga de artículos suyos sobre las más variadas temáticas: la democracia, el comité de ideas a largo plazo para California, Costa de Marfil como ejemplo de mal gobierno, fragmentación de la eurozona, claves del G-20… El señor Berggruen se convirtió de repente en un oráculo, un articulista de lujo del que se publican artículos a página entera desde mediados de 2010, cuando metió dinero en El País”. Por cambiar de grupo, ¿puedo fiarme de La Vanguardia cuando da noticias relativas a TV3 que vienen sin firmar y aparecen descontextualizadas? Hay que tener en cuenta que La Vanguardia tiene un canal de TV (8TV) y un grupo de emisoras de radio (encabezadas por RAC-1) que compiten directamente con Catalunya Radio y con TV3.