Una de pactos parasociales

Leo en el suplemento Iuris & Lex del pasado viernes la mención a una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16-11-2012 y corro -es un decir, si acaso tecleo furiosamente- a buscarla. La sentencia también la comenta Jesús Alfaro en su blog

Advierto de entrada que este es un ejemplo de lo poco práctico que es llevar al mundo de lo parasocial algo que sin dificultad podía haberse incluido en los estatutos, jugando con la proporcionalidad entre valor nominal y derecho de voto que se admite para la SL. El refranero español, siempre sabio, resume muy bien toda la cuestión. La foto de arriba creo que también.

En una SL con dos socios cuyo capital se reparte 60%-40% se establecen en los estatutos unos mayorías reforzadas de 2/3 -o 3/4 en algún caso-, lo que en la práctica exige el consentimiento de ambos. Un pacto parasocial rebaja la posibilidad de adoptar acuerdos con un 60%, de modo que el socio mayoritario estaría en posición de aprobarlos con su solo voto (aumento y reducción del capital, cualquier modificación estatutaria, nombramiento y cese de administradores …). Precisamente con ese voto del 60% se adoptaron una serie de acuerdos en dos juntas generales casi consecutivas, que fueron impugnadas por el minoritario. El Juzgado mercantil estimó la impugnación. Según la Audiencia «consideró que una aplicación en sentido inverso de la doctrina jurisprudencial sobre la inoponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales (que remitiría la solución del conflicto a sede contractual y no societaria) debería conducir a la estimación de la demanda impugnatoria de los acuerdos sociales». Dice la AP que el mayoritario «critica la utilización en sentido inverso de una doctrina del TS que respondería a la imposibilidad de utilizar la vía de la impugnación de los acuerdos sociales como cauce para exigir el cumplimiento de pactos parasociales, cuando lo que aquí ocurriría es que simplemente se estaría tratando por aquélla de dilatar el cumplimiento del pacto que tanto el otro firmante del mismo como la propia sociedad pretenden hacer efectivo«. Tendré que leer la sentencia de instancia para ver si entiendo eso de la doctrina inversa.

La AP descarta que sea aplicable la jurisprudencia del TS (SSTS de 10-12-2008 y las de 5 y 6-3-2009) y centra este caso: «no estamos ante una impugnación de acuerdos sociales en la que un socio minoritario reproche a los mismos el no haber respetado, a la hora de su adopción, el tenor de unos pactos parasociales ante los que la sociedad se presentaría formalmente como un tercero […], sino que nos enfrentamos a la efectiva aplicación en el seno de la sociedad de los pactos parasociales y a la impugnación ulteriormente planteada por el socio minoritario que no quiere atenerse a ellos y que para conseguir la anulación de los acuerdos sociales en ellos sustentados aduce como infringida la formal previsión estatutaria. Se trata de una manera distinta de plantear el problema, porque el pacto parasocial se habría cumplido en sus precisos términos y nos hallaríamos, por lo tanto, ante una situación tan peculiar como lo es la del socio que previamente se había obligado a cumplir aquél y que, sin embargo, luego decide desentenderse de ello, pretendiendo combatir sus efectos al reclamar la aplicación de las reglas societarias que todavía permanecen incorporadas a los estatutos sociales, aunque no se aviniesen con aquél, porque aun no habían sido formalmente cambiadas. […] El problema en el presente caso no estriba en la oponibilidad o no de los pactos parasociales a la sociedad, cuando lo cierto es que se han aplicado los mismos en dos juntas sucesivas, sino en si resulta admisible en derecho que el socio que está vinculado por aquéllos pueda ejercitar acciones impugnatorias que resulten incompatibles con las obligaciones que libremente adquirió, aprovechando que todavía no se habría procedido a la formal reforma estatutaria (es más, ésta se llevaba a efecto, precisamente, en la segunda de las juntas objeto de este proceso). Se trata de un comportamiento que supone incurrir en una grave contradicción por parte de la actora (precisamente la clásica regla «venire contra factum proprium non valet», de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil ), revelado no sólo en su falta de respeto a lo previamente comprometido, lo que ya es de por sí bastante significativo, sino además en la ausencia de impugnación en plazo de la primera de las juntas objeto de este litigio; si se consideraba que ya se había cometido entonces una infracción de los estatutos sociales, al no ajustarse el presidente a éstos, sino al pacto parasocial, a la hora de computar el quorum de votos favorables para la aprobación de los acuerdos, debería haberse planteado la impugnación en el plazo de 40 días […] -, sin que fuera admisible aducir luego, para obviar dicho lapso de caducidad, como se pretendió con la demanda iniciadora del presente litigio, una inexistente infracción legal, que no podría prosperar […]. Consideramos que ante esas circunstancias el ulterior comportamiento de la parte actora emprendiendo las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, pretendiendo que el tribunal atienda sólo a la formal infracción estatutaria y no examine el resto de los ingredientes que aderezan su actuación, resulta injustificable desde el punto de vista de la obligación que a todos incumbe de ejercitar los derechos de buena fe y de no incurrir en un abuso de derecho«.

Me permito citarme: «entendemos que puede defenderse la eficacia plena de determinados pactos parasociales realizados exclusivamente inter partes cuando no intervienen terceros, ni se ven afectadas personas ajenas al pacto«: La sociedad conjunta (joint venture corporation), Civitas, 1998, p. 319.

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