Fusión apalancada y (ausencia de) motivos económicos válidos

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de enero de 2013 ratifica el criterio del TEAC y declara que no hay motivos económicos válidos para justificar, en una fusión apalancada, la aplicación del régimen especial reservado a las modificaciones estructurales. Se cita con frecuencia la STJUE de 10 de noviembre de 2011 (caso Foggia) y de ella se extraen directamente algunos principios esenciales:

– La presencia de motivos económicos válidos requiere un análisis integral de la operación. La inactividad de una de las sociedades no basta per se para negar el derecho a la aplicación del régimen especial examinado.

– Hay que considerar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la operación, porque, en otro caso, no se estaría efectuando un verdadero examen global de la misma (remite a las SSAN de 14-5-2012 y 18-6-2012).

– Una operación basada en diversos objetivos, incluyendo los de carácter fiscal, puede deberse a motivos económicos válidos si los fiscales no son los preponderantes. Por tanto, debe estudiarse caso por caso, correspondiendo la carga de probar que son motivos económicos válidos a quien realiza la operación.

La Sentencia describe con detalle y de manera bastante completa lo que es una fusión apalancada y su ventajas y en relación al caso concreto al examinar los motivos económicos aducidos niega que sean válidos para acogerse al régimen pretendido. La conclusión, de otra parte ya sabida, pero aquí bien ejemplificada, es que hay que justificar y plantear adecuadamente los motivos económicos válidos.

En concreto la Sentencia se pronuncia sobre la simplificación administrativa, el ahorro de costes y la exigencia de llevar a término la fusión, en virtud de las obligaciones asumidas por la prestataria en un préstamo suscrito con un banco. De manera tajante (cita de nuevo el caso Foggia) señala que los dos primeros motivos son manifiestamente insuficientes: “si se admite sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido, sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada , y más en particular las ventajas fiscales , la regla del art. 11.1 a), de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, la facultad de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal” y sobre el tercero señala que «más que un motivo económico válido es una consecuencia obligada de la fórmula utilizada para adquirir«.

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Iberdrola, ACS y el conflicto de intereses

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 29-12-2012 constituye hasta ahora el último capítulo de una batalla de la que ya nos hemos ocupado en versiones anteriores, y en concreto aquí de la Sentencia de Instancia que da lugar a la que hoy comentamos.

Son varias las cuestiones objeto de impugnación pero me centraré solamente en una de ellas: la «privación de derecho de voto por conflicto de interés». Aunque no acabo de coincidir en el razonamiento porque a mi juicio es excesivamente retórico y da demasiada importancia a los principios configuradores -seguramente inducido por los términos en que se planteaba la demanda-, sí creo que acierta en la decisión: de una parte mantiene la idea (no podía ser de otra forma) de que en una SA es posible configurar estatutariamente un deber de abstención por conflicto de intereses, pero al mismo tiempo establece que las causas deben ser concretas.

La Audiencia estima en este punto el recurso de la demandante y afirma que «No se considera admisible la suspensión del derecho de voto por conflicto de interés mediante la incorporación de cláusulas genéricas, indeterminadas e imprecisas, con excesivo margen subjetivo de interpretación, como las que representan las formulas «los accionistas que se hallen en, conflicto de interés» y «…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un interés real y efectivo y no actúen de forma plenamente transparente frente a la sociedad», y, por tanto, deberán eliminarse de los Estatutos».

Aunque tal vez me refiera a ello en otro momento, creo que también merece destacarse -por insólito- que se declara nula la modificación del Reglamento de la Junta en una cuestión referida al derecho de información (el carácter «innecesario» de la información solicitada)

Objeto social y puntos suspensivos…

La RDGRN de 4-1-2013 estima el recurso presentado ante la no inscripción en los términos que se pretendían de una cláusula que definía el objeto social de manera a mi juicio bastante precisa, en la que se añaden algunos ejemplos en una lista abierta, entre paréntesis y acabando con puntos suspensivos.

Objeto.–El objeto social será la realización de cualesquiera de las siguientes actividades siguientes:
– La compraventa de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares,…) así como de todos sus accesorios.
– La reparación completa (mecánica, carrocería, electricidad, pintura,…) y mantenimiento de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares,…) así como de todos sus accesorios.
– La asistencia en carretera de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares…)
– El transporte por carretera de todo tipo de vehículos de motor (automóviles, camiones, autocares,…) así como de todos sus accesorios.
– La realización de todo tipo actividades relacionadas con el deporte del automóvil (clásico y actual)».

La cláusula se inscribe pero se omiten los puntos suspensivos «por no admitirse expresiones inconcretas o indeterminadas como son los puntos suspensivos».

Explica la DGRN que el notario recurre este proceder registral por entender que la dicción de la cláusula transcrita en modo alguno deja indeterminado el objeto, pues la cita entre paréntesis de algún ejemplo, tras la delimitación de un género de comercio, no provoca indeterminación alguna […]. [A] lo sumo el registrador podría haber omitido la entera frase entre paréntesis, pero no alterar el significado de ésta mediante la eliminación, al efectuar la transcripción del título al Registro, de los puntos suspensivos.

En fin, sigue una explicación de gramática básica que incluso es demasiado amplia para argumentar algo muy sencillo. «En el caso que nos ocupa debe de estimarse el recurso, toda vez que al mutilarse la frase entre paréntesis, omitiendo los puntos suspensivos finales, se ha alterado el sentido de la cláusula estatutaria. En efecto, la locución entre paréntesis indica que las unidades lingüísticas por ellos aisladas, más que constituir una parte o una restricción del significado de la frase principal y del discurso inmerso en ésta, forman un segundo discurso que se relaciona con el de la frase principal para introducir en él una información complementaria. En esta ocasión esa información complementaria (que no trata de restringir a la principal) enmarcada entre los paréntesis viene dada por una enumeración de sustantivos que van seguidos de unos puntos suspensivos. Es decir, se trata de una ejemplificación de la expresión «todo tipo de vehículos», sobre lo que se proyectan las distintas actividades que constituyen el objeto social. A este respecto, debe tenerse en cuenta que los puntos suspensivos constituyen un signo ortográfico que indica la omisión de algún elemento. Ciertamente, entre las funciones de tal signo se encuentra la de expresar y poner de relieve la conveniencia o necesidad de omitir una parte del texto, circunstancia que concurre siempre que -como ocurre en este caso- se trata de evitar la enumeración de un listado demasiado amplio de vocablos, que se sobreentienden, pues su cita es meramente ejemplificativa. Precisamente son los puntos suspensivos ubicados al final de una relación comprensiva de varios sintagmas nominales, el elemento ortográfico que indica y confirma el carácter abierto de su contenido, pues como reconocen las reglas ortográficas de aprobadas por la Real Academia Española, el uso de dicho signo al final de enumeraciones abiertas, es equivalente a la utilización de la palabra «etcétera» o su abreviatura. A la luz de las consideraciones que preceden, una vez contrastado el carácter ejemplificativo de la frase este paréntesis, procede señalar que la supresión de los puntos suspensivos, utilizados aquí como expresión equiparable al vocablo «etcétera», altera el significado de aquélla frase, restringiendo o limitando el significado de la oración principal, o convirtiendo el entero párrafo en impreciso, e incluso confuso, al no quedar claro el carácter de la enumeración que se inserta entre los paréntesis, sin perjuicio de que pueda, incluso, llegar a invertir su sentido, al convertir la enumeración abierta en cerrada. Lo que es indudable es que las actividades especificadas en la disposición estatutaria cuestionada por la calificación impugnada acotan suficientemente el sector de la realidad económica en que la sociedad pretende desarrollar su objeto. A mayor abundamiento debe señalarse que aún en el caso de que el uso de los puntos suspensivos pudiera generar indeterminación en la comprensión de la frase que rematan o finalizan, lo procedente entonces sería denegar la inscripción de la frase afectada por la eventual imprecisión que introduce tal signo de puntuación, por ambigua o indeterminada (en este caso, toda la frase entre paréntesis), y no invertir su sentido (y por consiguiente, también el de la frase principal) al mutilar, con ocasión de la inscripción, parte de su contenido. Y si ese signo ortográfico afecta a la inteligencia de toda la cláusula estatutaria, entonces lo que procede es rechazar su inscripción por completo, tal y como tiene declarado la Resolución de 11 de octubre de 1993″.

No sé la razón, pero me he acordado de Groucho: Claro que lo entiendo. Incluso un niño de cinco años podría entenderlo. ¡Que me traigan un niño de cinco años!.