Archive for 27 marzo 2013

Separación de socios (¿ad nutum?) y prestaciones accesorias: la STS de 14-3-2013

27 marzo 2013

La STS de 14 de marzo de 2013 (ponente: Saraza Jimena) plantea una serie de cuestiones de notable interés relativas a las prestaciones accesorias y a la separación y exclusión de socios. Me parece destacable el hecho de que los estatutos vinculan un derecho de separación de los socios con dejar de realizar las prestaciones accesorias comprometidas.

Eso sí, no acabo de entender porqué se menciona la separación ad nutum, si aquí hay una causa. Por el desarrollo de las argumentaciones parece que en un momento es la recurrente quien califica la cláusula de esta manera y a partir de ahí lo que es una discusión sobre la interpretación de una cláusula estatutaria y si el tenor literal de la misma comprende o no la separación (una separación “causal”), se convierte en un debate sobre la separación ad nutum.

Por otro lado, es una pena que no se reproduzca el tenor literal de la cláusula (pues el problema es esencialmente de interpretación de la misma), aunque podemos hacernos una idea bastante exacta de su contenido. Curiosamente, no he podido localizar ni la Sentencia del JM ni la de la AP.

Los actores son titulares de participaciones de la clase A de LICEA, que acarrean como prestación accesoria realizar servicios profesionales a la sociedad o a sociedades del grupo en régimen laboral o de forma autónoma, para el desarrollo del objeto social de la compañía. En el caso de los demandantes, esta prestación accesoria se cumplía con la realización de servicios profesionales para una sociedad del grupo (PRIVARY). Después dejar PRIVARY, lo comunicaron formalmente a LICEA, para que cumpliera los Estatutos y convocara junta de socios que acordara la adquisición de sus participaciones o su amortización. La junta fue convocada, el punto se incluyó en el orden del día, pero se rechazó la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones de los actores. Los actores impugnaron el acuerdo por considerar que infringía los estatutos. Los actores pedían también en su demanda que se condenara a la sociedad a convocar nueva junta de socios para que, conforme a lo dispuesto en los estatutos, acordara la adquisición o amortización de las participaciones de los actores. La SJM desestimó la pretensión de los demandantes: “concluyó que los estatutos no prevén un derecho de separación de los socios en caso de incumplimiento de la obligación accesoria, que sí podría legitimar la exclusión de los socios“. LA SAP (la quince de Barcelona) “interpretó los estatutos sociales en el sentido de que quienes constituyeron la sociedad pretendían asegurarse que en la sociedad sólo permanecería como socio de clase A quien prestara sus servicios para la agencia de valores del grupo, de tal forma que quien dejara de hacerlo pudiera marcharse teniendo derecho a separarse de la sociedad, y que si no lo hacía, la propia sociedad debía acordar la exclusión con la consiguiente amortización o adquisición de sus respectivas participaciones. Como consecuencia de lo expuesto, consideraba que el art. 6.3 de los estatutos establecía un derecho de separación del socio que caso de ser ejercitado obligaba a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones. Por tanto, el acuerdo impugnado, al rechazar la propuesta de adquisición o amortización de las participaciones sociales de los demandantes, era contrario al art. 6.3 de los estatutos sociales y resultaba anulable“. El TS confirma la SAP.

A continuación tres párrafos que considero resumen las cuestiones que se ventilan:

Primero se recuerda que [según la STS de 15-11-2011] la admisión de las cláusulas de separación “ad nutum” no supone vulneración de lo previsto en el artículo 1256 C.c, ya que no deja al arbitrio de uno de los socios la validez y eficacia del contrato de sociedad, dado que se limita a facultar al socio, no ya por el contrato de sociedad, sino por los estatutos, para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida.

[…] La inclusión de una cláusula estatutaria que permite en estos casos la separación del socio titular de las participaciones gravadas con prestaciones accesorias no puede considerarse contraria al régimen de las prestaciones accesorias contenido en la LSRL […].

[…] No puede considerarse ilícita una cláusula estatutaria (o una interpretación de tal cláusula, que para el caso es lo mismo) que permita la separación “ad nutum” del socio que ha de prestar servicios profesionales a la sociedad limitada constituida por tiempo indefinido, cuando la ley reconoce tal derecho de separación “ad nutum” al socio profesional en las sociedades profesionales constituidas por tiempo indefinido.

Independientes de 12 años

25 marzo 2013

Con este título podría hablar de mi hijo mayor, independiente para lo que le interesa, pero sigo con el buen gobierno centrándome en un aspecto concreto de la reforma que anunciaba en la entrada anterior y que finalmente se ha materializado con la publicación en el BOE del pasado sábado de la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. Se trata de una norma importante, pues estaba pendiente de desarrollo -ya desde una serie de reformas legales en 2010 y 2011 (por ejemplo la Ley de Economía Sostenible)- un buen número de cuestiones relevantes para el gobierno corporativo de las cuales solamente quería mencionar hoy una relativa a los consejeros independientes.

Es una aspiración largamente anunciada la limitación a doce del número máximo de años para poder ser considerado consejero independiente. La limitación ahora introducida tiene un efecto práctico en muchos casos más aparente que real, pues queda diferido en el tiempo.

La nueva norma

Artículo 8.4 i) [No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes quienes] Sean consejeros durante un período continuado superior a 12 años, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) de este apartado.

Artículo 8.4 a) [No podrán ser clasificados en ningún caso como consejeros independientes quienes]: Hayan sido empleados o consejeros ejecutivos de sociedades del grupo, salvo que hubieran transcurrido 3 o 5 años, respectivamente, desde el cese en esa relación.

La nueva norma para los cargos vigentes

(DT2ª) Los consejeros independientes que a 30 de junio de 2013 hayan desempeñado su puesto durante un plazo superior a 12 años, no perderán su condición de consejero independiente hasta la finalización del mandato en curso, siempre que no incurran en alguna de las otras causas previstas en el apartado 4 del artículo 8 que les impidan mantener dicha calificación.

El buen gobierno no descansa

14 marzo 2013

Batman-Arkham-City

Coinciden esta semana la publicación por la CNMV de su Plan de Actividades para el presente 2013 con la noticia publicada en la prensa económica (ver aquí o aquí ) relativa a la voluntad de limitar el mandato de los consejeros independientes a un máximo de 12 años (cuestión sobre la que seguramente podremos volver en breve, a tenor de esas informaciones).

Me interesa destacar lo que el Informe llama “desarrollo normativo por parte de la CNMV referido al Gobierno Corporativo de los emisores”, que destaca cuatro puntos a desarrollar durante el presente año (a principios de 2014 en el último supuesto):

– Actualización y aprobación de circulares sobre gobierno corporativo
– Publicación del Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas actualizado
– Creación de un Grupo de Expertos para la revisión integral del Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades anónimas cotizadas
– Revisión de la normativa del contenido de las páginas web de las sociedades cotizadas

Hay que advertir que salvo el tercero de ellos, todos están condicionados en la medida en que no depende solamente de la CNMV. Dice el Informe, en relación a 2012 que “La revisión de la normativa de opas es el único objetivo normativo que no se ha finalizado por causas solo imputables a la CNMV. Tras analizar la legislación y teniendo en cuenta que durante el pasado año hubo pocas operaciones, la CNMV decidió no realizar propuestas de modificaciones normativas al considerar que, de momento, no es necesario cambiar la legislación en este ámbito“. Se recuerda que algunos de los objetivos de la CNMV no se han cumplido por faltar la habilitación normativa correspondiente y se deja entrever que el cumplimiento que depende de la propia CNMV se suele cumplir, y si no, se explica.

En fin, yo he destacado los contenidos más relacionados con el buen gobierno. Para la CNMV hay otras cuestiones dignas de resaltar, seguramente por novedosas: puede verse al respecto la nota de prensa en donde se destaca entre otras, la llamada supervisión preventiva.

De nuevo sobre el derecho supletorio y la libertad de configuración estatutaria (RDGRN 11-2-2013)

12 marzo 2013

La RDGRN de 11 de febrero de 2013, que revoca la calificación del registrador mercantil, tiene ocasión de referirse de nuevo al papel del derecho supletorio (recordemos la de 11 julio de 2012). En este caso, se trata de una SA (de Gestión Inmobiliaria, aunque esto es irrelevante para el tema que nos ocupa) que no prevé en los estatutos nada sobre convocatoria de junta ordinaria, pero sí para la extraordinaria.

Se trata de inscribir un acuerdo de modificación estatutaria del siguiente tenor literal: «a efectos de lo previsto en el art. 11bis LSC, se acuerda la creación de la página web corporativa de la sociedad […]». Se deniega la inscripción porque según el registrador habría que modificar el artículo de los estatutos que se refiere a la convocatoria de juntas extraordinarias, “[en las JGE], el órgano de administración dirigirá además a todos los socios, al domicilio que figure en el Libro-registro de acciones, comunicación remitida por correo certificado […],”, porque “el método adicional de convocatoria incluido en el mismo hace referencia a la convocatoria por publicación en periódicos”.

Se examina la evolución normativa de la cuestión y en lo que nos interesa -dejo el párrafo en su totalidad y subrayo lo que es a mi juicio más relevante- se concluye que el artículo 173 LSC “deja en todo caso a salvo lo que dispongan los estatutos de la sociedad. [Según la DGRN de 9-2-2012], los estatutos que regulen la forma de convocatoria de las juntas generales no perderían su eficacia y pese a la entrada en vigor de las nuevas normas estarían plenamente de acuerdo con las mismas, de modo que si se trata de un sistema sustitutivo del legal tales disposiciones estatutarias serían de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley con carácter supletorio. Así, de existir en los estatutos una especial forma de convocatoria no sería posible hacer constar en la hoja de la sociedad el acuerdo de la junta general de crear una página web si no se modifican los estatutos en el punto relativo a la forma de convocatoria. Como recordó la citada Resolución, los estatutos como norma orgánica que reglamenta la vida de la sociedad, sin perjuicio de su indudable aspecto contractual, y aunque no sean verdadero derecho objetivo, tienen un aspecto de derecho interno de la sociedad y, por tanto, se erigen en norma que han de respetar los administradores y los socios, y ello sin perjuicio de su posible modificación por acuerdo mayoritario de los mismos. Por ello, sólo será válida y eficaz la convocatoria que cumpla el sistema que voluntariamente se haya adoptado en estatutos. Admitir la convocatoria efectuada por otros medios, como puede ser la web de la sociedad, «supondría dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado». Lo que ocurre en el presente caso es que no existe disposición estatutaria que establezca un sistema de convocatoria sustitutivo del legal. En efecto, respecto de las juntas generales ordinarias […], se aplica el régimen legal supletorio que esté vigente en el momento de convocatoria. Y, por lo que atañe a las juntas generales extraordinarias, a las que se refiere la calificación impugnada, debe tenerse en cuenta que los estatutos se limitan a establecer la obligación de comunicación individual de la convocatoria a todos los socios como un mecanismo adicional de publicidad, que no sustituye el legal supletorio. Así resulta de una interpretación literal y sistemática del precepto estatutario [se cita el C.c], que resulta la más adecuada para que produzca efecto. Además, tiene plena justificación en la autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (art 173, en relación con el art. 28 LSC). Por todo ello, en el presente caso no puede exigirse que la creación de una página web deba comportar la modificación de dicha disposición estatutaria”.

En enero, votos particulares: STS 20-1-2013, marcas y riesgo de confusión

1 marzo 2013

imageszendra

La STS de 20 de enero de 2013 (ponente Gimeno-Bayón) -ahora mismo no disponible para enlazar desde CENDOJ- se convierte a mi juicio en firme candidata a Sentencia del año en materia de marcas (como anécdota, no recuerdo haber visto nunca una STS fechada un domingo). Entre otras cosas, tiene un voto particular (de Sancho Gargallo) que como sucedía en la de 10 de enero de 2011 (canteras Santander) refleja una discusión intensa en la sala. Me parece excelente el análisis que se hace en el voto particular del riesgo de confusión. Son interesantísimas las consideraciones sobre la posibilidad de revisar en casación la apreciación del riesgo de confusión y muy exhaustivo a la vez que concreto el repaso de las directrices jurisprudenciales para la apreciación del riesgo de confusión.

Las marcas (comunitarias) objeto del litigio son las que encabezan esta entrada. La prioritaria ZEDDRA (en realidad con la primera D invertida) y la posterior ZENDRA (propiedad de El Corte Inglés), dedicadas a los mismos productos. El TS ratifica la Sentencia de la AP de Alicante actuando como Tribunal de Marca Comunitaria (que había revocado la previa del Juzgado de Marca Comunitaria) y declara que no hay confusión.