Completando la última entrada sobre la RDGRN de 25-6-2013 subo este artículo sobre las Facultades del árbitro para nombrar administradores o liquidadores en sociedades de capital. Se analizan ambas cuestiones por separado, pues el fundamento y las condiciones son distintas en uno y otro caso. En el caso de los liquidadores, simplificando un poco todo el argumento, diríamos que es una facultad que puede entenderse comprendida dentro de la cláusula general de sumisión a aribtraje, pues la Ley permite expresamente hacerlo al juez (cfr. la previsión específica ahora en el 377.2 LSC) aunque haya que cumplir una serie de presupuestos, empezando por la falta de acción de la junta general.
Imagino que el mero hecho de plantear la posibilidad de nombramiento de administrador por parte del árbitro genera perplejidad en el lector. Por esa razón prefiero traer aquí la reflexión que hice en su día para que queden claras las condiciones bajo las que a mi juicio debería aceptarse algo aparentemente tan extraño (cada uno viene de donde viene, y en mi caso vengo influido ideológicamente por el estudio de los mecanismos aceptados con normalidad desde hace décadas en los EEUU para resolver situaciones de bloqueo en joint ventures y en general close corporations).
Teniendo presentes los argumentos para aceptar que una típica cláusula de sometimiento a arbitraje faculta al árbitro para nombrar liquidadores, y teniendo en cuenta por tanto que no parece factible considerar que una cláusula general incluya entre las facultades del árbitro el nombramiento de administrador, debemos plantearnos una segunda posibilidad: si se puede atribuir de manera específica al árbitro la facultad para que nombre administrador. Ya hemos apuntado que su utilidad no es dudosa: una cláusula de este tipo podría funcionar en supuestos de bloqueo de la sociedad como alternativa a la disolución por paralización. Nos mostramos favorables a la validez de una cláusula de este tipo, tanto en un momento previo, con la constitución de la sociedad –o en una eventual modificación de los estatutos-, como en un momento posterior, cuando aparece el problema del bloqueo, acordada por todas las partes (suelen ser dos, o estar divididas en dos grupos). Es más, entendemos que si se inicia el procedimiento al amparo de una cláusula arbitral general, y las partes están de acuerdo, una vez verificada que existe la paralización de los órganos sociales, y la voluntad de las partes es la de continuar con la sociedad, podrían acordar dejar en manos del árbitro el nombramiento del administrador.
Las razones para aceptar esta posibilidad son de dos clases. De una parte, una de carácter general, la pacífica admisión de este tipo de soluciones en el derecho comparado. No se trata de aceptar una posibilidad por el mero hecho de que sea posible, por ejemplo, en los Estados Unidos. Es más bien tener en cuenta que es una alternativa para resolver un problema frecuente, que funciona con normalidad en diversas jurisdicciones, y que no supone ninguna vulneración de principios relevantes, o por utilizar la terminología del legislador, configuradores del derecho de sociedades. (esta última frase hoy no la pondría tal como está, porque requiere una argumentación que no se da, pero no sería correcto citarme mal a mi mismo)
La segunda razón a favor requiere dar primero el argumento concreto en contra. Podría oponerse a la validez de una cláusula de este tipo que se vulnera la regla básica de que los administradores deben ser elegidos por la junta general. Mientras en el caso de los liquidadores, la propia Ley se refiere expresamente al nombramiento judicial, en el caso de los administradores no hay una regla similar. Entendemos que la objeción podría ser salvada con un argumento semejante al empleado para aceptar el nombramiento de liquidadores. El silencio legal debe resolverse en favor de la autonomía de la voluntad de los socios, que no renuncian a su derecho a elegir administradores sino que ante la imposibilidad de hacerlo dejan esa decisión en manos de un tercero, en este caso el árbitro. Como presupuesto debería exigirse que hubiera un bloqueo, que el bloqueo fuera real y acreditado y como ya se ha dicho, que las partes hayan pactado expresamente esa facultad del árbitro –o la acepten en el marco de un procedimiento arbitral basado en una cláusula típica-.
En fin, cuestión distinta es la eficacia práctica que pudiera tener ese nombramiento, porque un administrador nombrado por ese procedimiento podría tener problemas para actuar al no contar (presuntamente) con el respaldo expreso de los grupos opuestos. Por supuesto, no se garantiza el final de los problemas en la sociedad. Además, surgen otros problemas de diversa índole. Entre otras circunstancias cabe mencionar las que rodean al procedimiento de elección: los candidatos posibles, los requisitos que debieran reunir o si el árbitro debe tener en cuenta o no determinadas indicaciones de las partes en ese sentido por citar algunas. Se trata de aspectos que tal vez no vayan a preverse en la cláusula, caso de haberla, pero sí deberían quedar claros cuando empieza el procedimiento. Con todo, no es conveniente que renunciemos a posibles alternativas por la existencia de eventuales cuestiones dudosas en la aplicación: la práctica es la mejor manera de irlas resolviendo. La persistencia a lo largo de los años en el uso de esta solución en el derecho comparado es la mejor prueba de su utilidad.
Añado por último que la entrada de hoy del blog del Profesor Sánchez Calero: Paralización orgánica y disolución societaria se complementa perfectamente con el contenido de esta.
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