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¿Puede un árbitro nombrar administradores y liquidadores de SA o SRL?

30 julio 2013

Completando la última entrada sobre la RDGRN de 25-6-2013 subo este artículo sobre las Facultades del árbitro para nombrar administradores o liquidadores en sociedades de capital. Se analizan ambas cuestiones por separado, pues el fundamento y las condiciones son distintas en uno y otro caso. En el caso de los liquidadores, simplificando un poco todo el argumento, diríamos que es una facultad que puede entenderse comprendida dentro de la cláusula general de sumisión a aribtraje, pues la Ley permite expresamente hacerlo al juez (cfr. la previsión específica ahora en el 377.2 LSC) aunque haya que cumplir una serie de presupuestos, empezando por la falta de acción de la junta general.

Imagino que el mero hecho de plantear la posibilidad de nombramiento de administrador por parte del árbitro genera perplejidad en el lector. Por esa razón prefiero traer aquí la reflexión que hice en su día para que queden claras las condiciones bajo las que a mi juicio debería aceptarse algo aparentemente tan extraño (cada uno viene de donde viene, y en mi caso vengo influido ideológicamente por el estudio de los mecanismos aceptados con normalidad desde hace décadas en los EEUU para resolver situaciones de bloqueo en joint ventures y en general close corporations).

Teniendo presentes los argumentos para aceptar que una típica cláusula de sometimiento a arbitraje faculta al árbitro para nombrar liquidadores, y teniendo en cuenta por tanto que no parece factible considerar que una cláusula general incluya entre las facultades del árbitro el nombramiento de administrador, debemos plantearnos una segunda posibilidad: si se puede atribuir de manera específica al árbitro la facultad para que nombre administrador. Ya hemos apuntado que su utilidad no es dudosa: una cláusula de este tipo podría funcionar en supuestos de bloqueo de la sociedad como alternativa a la disolución por paralización. Nos mostramos favorables a la validez de una cláusula de este tipo, tanto en un momento previo, con la constitución de la sociedad –o en una eventual modificación de los estatutos-, como en un momento posterior, cuando aparece el problema del bloqueo, acordada por todas las partes (suelen ser dos, o estar divididas en dos grupos). Es más, entendemos que si se inicia el procedimiento al amparo de una cláusula arbitral general, y las partes están de acuerdo, una vez verificada que existe la paralización de los órganos sociales, y la voluntad de las partes es la de continuar con la sociedad, podrían acordar dejar en manos del árbitro el nombramiento del administrador.

Las razones para aceptar esta posibilidad son de dos clases. De una parte, una de carácter general, la pacífica admisión de este tipo de soluciones en el derecho comparado. No se trata de aceptar una posibilidad por el mero hecho de que sea posible, por ejemplo, en los Estados Unidos. Es más bien tener en cuenta que es una alternativa para resolver un problema frecuente, que funciona con normalidad en diversas jurisdicciones, y que no supone ninguna vulneración de principios relevantes, o por utilizar la terminología del legislador, configuradores del derecho de sociedades. (esta última frase hoy no la pondría tal como está, porque requiere una argumentación que no se da, pero no sería correcto citarme mal a mi mismo)

La segunda razón a favor requiere dar primero el argumento concreto en contra. Podría oponerse a la validez de una cláusula de este tipo que se vulnera la regla básica de que los administradores deben ser elegidos por la junta general. Mientras en el caso de los liquidadores, la propia Ley se refiere expresamente al nombramiento judicial, en el caso de los administradores no hay una regla similar. Entendemos que la objeción podría ser salvada con un argumento semejante al empleado para aceptar el nombramiento de liquidadores. El silencio legal debe resolverse en favor de la autonomía de la voluntad de los socios, que no renuncian a su derecho a elegir administradores sino que ante la imposibilidad de hacerlo dejan esa decisión en manos de un tercero, en este caso el árbitro. Como presupuesto debería exigirse que hubiera un bloqueo, que el bloqueo fuera real y acreditado y como ya se ha dicho, que las partes hayan pactado expresamente esa facultad del árbitro –o la acepten en el marco de un procedimiento arbitral basado en una cláusula típica-.

En fin, cuestión distinta es la eficacia práctica que pudiera tener ese nombramiento, porque un administrador nombrado por ese procedimiento podría tener problemas para actuar al no contar (presuntamente) con el respaldo expreso de los grupos opuestos. Por supuesto, no se garantiza el final de los problemas en la sociedad. Además, surgen otros problemas de diversa índole. Entre otras circunstancias cabe mencionar las que rodean al procedimiento de elección: los candidatos posibles, los requisitos que debieran reunir o si el árbitro debe tener en cuenta o no determinadas indicaciones de las partes en ese sentido por citar algunas. Se trata de aspectos que tal vez no vayan a preverse en la cláusula, caso de haberla, pero sí deberían quedar claros cuando empieza el procedimiento. Con todo, no es conveniente que renunciemos a posibles alternativas por la existencia de eventuales cuestiones dudosas en la aplicación: la práctica es la mejor manera de irlas resolviendo. La persistencia a lo largo de los años en el uso de esta solución en el derecho comparado es la mejor prueba de su utilidad.

Añado por último que la entrada de hoy del blog del Profesor Sánchez Calero: Paralización orgánica y disolución societaria se complementa perfectamente con el contenido de esta.

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¿Debe admitirse la cláusula estatutaria que somete a arbitraje los conflictos que puedan surgir entre administradores?

29 julio 2013

La RDGRN de 25-6-2013 dice que sí, sin perjuicio de que el árbitro deba estimar en cada caso si se trata de una controversia jurídica que pueda ser efectivamente sometida a arbitraje. La Resolución se refiere tanto a arbitraje como a mediación. Copio literalmente toda la argumentación.

La segunda cuestión hace referencia a la sumisión a arbitraje y mediación de los conflictos que puedan surgir entre administradores. Es cierto como pone de relieve la nota de defectos que esta Dirección General afirmó en la Resolución de 27 de abril de 1989 que la sumisión a arbitraje, en un caso en el que el sistema de administración era de consejo y se preveía como fórmula para solucionar las situaciones de empate, se aviene mal con el sistema de formación de la voluntad del órgano así configurado pues no puede afirmarse en puridad que la situación de empate de votos constituya un conflicto susceptible de ser conocido por los Tribunales de Justicia o, por pacto de sumisión, por un árbitro nombrado al efecto. Este razonamiento sigue siendo válido pues no todo conflicto en el ámbito societario tiene naturaleza litigiosa y el ordenamiento prevé soluciones cuando resulta imposible alcanzar acuerdos dentro de la sociedad, soluciones que si bien traumáticas (artículo 363.1.d de la Ley de Sociedades de Capital) responden rigurosamente a su base contractual. Con posterioridad este Centro Directivo ha entendido que no puede rechazarse la inscripción de la cláusula genérica de sumisión porque no cabe presumir que cualquier conflicto entre los administradores sea ajeno al conocimiento jurisdiccional y por consiguiente susceptible de arbitraje. Así se afirmó en las resoluciones de 10 de noviembre de 1993 y 4 de mayo de 2005 y es que, como puso de relieve la de 19 de febrero de 1998, una cláusula genérica de sumisión a arbitraje remite a un momento posterior la decisión de si el conflicto es susceptible de ser solventado por esta vía o no. Esta doctrina, por un lado, refleja más adecuadamente la incontrovertida posibilidad de incluir en los estatutos una cláusula de arbitraje en general (posibilidad aceptada tras algunas vacilaciones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 18 de abril de 1998, ratificada por las de 30 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2004) y por otro el propio funcionamiento tanto de los Tribunales como de la institución arbitral. Al igual que el juez debe rechazar de oficio o a instancia de parte su actuación cuando carezca de jurisdicción (artículos 37 y 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el árbitro designado debe proceder de forma semejante. Como pusieron de relieve las Resoluciones citadas anteriormente será en el momento en que la controversia concreta y específica se someta al conocimiento del árbitro cuando este deberá apreciar si la misma cae o no dentro del ámbito de su actuación (artículo 22.1 de la Ley de Arbitraje). Y ello sin perjuicio de que la apreciación de incompetencia se haga valer por la parte (artículo 22.2) o por la vía de la impugnación del laudo tal y como expresamente prevé su Ley reguladora al contemplar como causa de nulidad «que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje» (artículo 41.1.e, de la Ley). Como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 11/2011, de 20 de mayo por la que se llevó a cabo la reforma de la Ley de Arbitraje, «se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que en ellas (las sociedades de capital) se planteen». La previsión legal de que se incluya en los estatutos una cláusula de arbitraje en general (artículo 11.1 bis de la Ley) lo es sin perjuicio de que el ámbito concreto de la arbitrabilidad venga determinado tanto por la materia (artículo 1 y 2 de la Ley) como por el especifico convenio de sumisión (artículo 9).

En el supuesto de la mediación regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, el acuerdo genérico de mediación contenido en una cláusula estatutaria (artículos 6, 10.2 y 16.1.b de la Ley) no excluye que con posterioridad se deba fijar cual es el conflicto concreto en que se ha de desenvolver la actividad del mediador (artículo 19.1.c) por lo que este puede siempre excusar su actuación (artículo 14) o renunciar posteriormente (artículo 22.2). Es cierto que en el ámbito de la mediación no se sustituye la voluntad de las partes en conflicto que por otro lado pueden poner fin al proceso en cualquier momento (artículos 1, 6 y 8). Aún así la Ley prevé un determinado ámbito para la actuación del mediador lo que confirma que, fijada la controversia sometida a su actuación, deba el mediador abstenerse de actuar cuando desborde el ámbito legal de su competencia (artículos 2 y 19). Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto que provoca este expediente es claro que procede estimar el recurso en este punto pues la cláusula no contiene elemento alguno que permita, a priori, entender que el posible objeto de controversia sea contrario a Derecho (como si, por ejemplo, incluyera supuestos de responsabilidad penal, excluidos del ámbito de conocimiento de árbitros y mediadores). Será en consecuencia en cada supuesto en que se plantee un posible conflicto entre administradores (pues a este supuesto se contrae el expediente) cuando bien el mediador designado bien el árbitro a quien corresponda conocer la controversia, habrán de pronunciarse al respecto tal y como hemos visto prevé el ordenamiento.

La economía española está caracterizada por su dinamismo tal y como ha quedado demostrado en el espectacular desarrollo de las últimas décadas.

29 julio 2013

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En ese tiempo se ha incrementado su integración a nivel internacional, lo que ha permitido beneficiarse de mayores oportunidades de crecimiento. En este proceso de desarrollo se han venido acumulando desequilibrios económicos y financieros. España ha avanzado en 2012 hacia la corrección de sus vulnerabilidades, al aplicar una estrategia de política económica que persigue la transición hacia un equilibrio sostenible y sentar las bases de un crecimiento que permita generar empleo. En este contexto, las reformas estructurales que se aplican en España desde principios de 2012 persiguen tres objetivos principales: En primer lugar, dotar a la economía española de estabilidad macroeconómica tanto en términos de déficit público e inflación como de equilibrio exterior. En segundo lugar, lograr unas entidades financieras sólidas y solventes, que permitan volver a canalizar el crédito hacia la inversión productiva. Finalmente, conseguir un alto grado de flexibilidad que permita ajustar los precios y salarios relativos, de forma que se consiga aumentar la competitividad de nuestra economía. A partir de este conjunto de actuaciones se han superado algunos de los obstáculos fundamentales para la reactivación económica. En cualquier caso, es necesario continuar con el esfuerzo reformista para recuperar la senda del crecimiento económico y la creación de empleo.

Creo que es suficiente.

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El párrafo anterior -empezando por el título de la entrada- corresponde al Preámbulo de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. Por poco, pero me sigo quedando como inicio que anima a seguir leyendo con el célebre muchos años después, frente al pelotón de fusilamiento, el coronel Aureliano Buendía había de recordar aquella tarde remota en que su padre lo llevó a conocer el hielo. Es la tercera vez que pongo una foto de Groucho Marx ilustrando el texto (una y otra, siempre en el contexto de refromas legislativas). Como decía John Malkovich en Las amistades peligrosas, no puedo evitarlo. Es automático, leer eso y recordar la estupenda escena de la parte contratante de la primera parte y el drástico recorte de cláusulas. Hubiera venido bien que antes de llegar al BOE el preámbulo hubiera pasado por las manos de Otis B. Driftwood y su contraparte, Fiorello.

Ya que estamos, aprovecho para advertir de la modificación de la Ley de Mercado de Valores. Por cierto, ¡cómo le gusta al legislador traicionarse a si mismo!. Es una constante histórica. Igual que al Código de comercio de 1885 se le empezaron a añadir leyes especiales al poco de promulgarse (antes eran otros tiempos y esperaron ocho años: la Ley de Hipoteca Naval es de 1893) el legislador no esperó nada para, una vez promulgada la Ley de Sociedades de Capital, volver a llevar a la Ley de Mercado de Valores materias que habían salido de allí. Ahora nos hemos puesto misteriosos otra vez, y modificamos la LSC sin modificarla. Claro, es mas fácil modificar la LMV.

Este es el texto del nuevo artículo 30 ter LMV:

Artículo 19. Modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores queda modificada como sigue:
Uno. Se da una nueva redacción al artículo 30 ter, con el siguiente tenor literal:
«Artículo 30 ter. Régimen de las emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda objeto de oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y con obligación de publicar un folleto.

1. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a todas las emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda siempre que vayan
a ser objeto de una oferta pública de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial y respecto de las cuales se exija la elaboración de un folleto que esté sujeto a aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos dispuestos en el capítulo anterior.
Asimismo, se entenderán incluidas en el párrafo anterior y siempre que cumplan lo dispuesto en el mismo, las emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda previstas en el título XI del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Igualmente, el presente artículo será de aplicación a la emisión de obligaciones previstas en la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, por la que se regula la emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas o por asociaciones u otras personas jurídicas, y la constitución del sindicato de obligacionistas.
No tendrán la consideración de obligaciones o de otros valores que reconocen o crean deuda los valores participativos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 26.2 de esta ley, tales como las obligaciones convertibles en acciones a condición de que sean emitidas por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad que pertenezca al grupo del emisor.
2. No será necesario el requisito de escritura pública para la emisión de los valores a los que se refiere este artículo.
La publicidad de todos los actos relativos a las emisiones de valores a que se refiere este artículo se regirá por lo dispuesto en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo, y no será necesaria la inscripción de la emisión ni de los demás actos relativos a ella en el Registro Mercantil ni su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
3. Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad del emisor para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales del emisor y se regirán por lo previsto en el acuerdo de emisión y en el folleto informativo.»
Dos. Se da una nueva redacción al artículo 30 quáter, con el siguiente tenor literal:
«Artículo 30 quáter. Régimen de otras emisiones de obligaciones u otros valores que reconozcan o creen deuda.
1. Cuando se trate de colocación de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda, contempladas en las letras a), c) y d) del apartado 1 del artículo 30 bis, no será de aplicación la limitación establecida en el artículo 405 de la Ley de Sociedades de Capital.
2. No será exigible el otorgamiento de escritura pública en los casos de emisiones de obligaciones o de otros valores que reconozcan o creen deuda que vayan a ser admitidos a negociación en un sistema multilateral de negociación. Tampoco será necesaria la inscripción de la emisión, ni de los demás actos relativos a ella, en el Registro Mercantil ni su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
Las condiciones exigidas legalmente para la emisión y las características de los valores se harán constar en certificación expedida por las personas facultadas conforme a la normativa vigente. Esta certificación se considerará apta para dar de alta los valores en anotaciones en cuenta conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de esta ley.
La publicidad de todos los actos relativos a estas emisiones se efectuará a través de los sistemas establecidos a tal fin por los sistemas multilaterales de negociación.»

Exposure : Inside the Olympus Scandal – How I Went from CEO to Whistleblower

24 julio 2013

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Recomendación de lectura para mercantilistas. El libro de Michael Woodford Exposure: Inside the Olympus Scandal – How I Went from CEO to Whistleblower cuenta con una creciente intensidad -creo que el título y el subtítulo son muy explicativos- su propia historia como CEO de Olympus, un gaijin en Japón decidido a aclarar inversiones que no entiende. Aunque decae un poco en el tramo final, está escrito de manera directa y sencilla y tiene momentos muy buenos.

(Gracias a Alex Milà)

Inside Job

12 julio 2013

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Puede verse en v.o.s.e en http:// vimeo.com/24981578

No la había visto hasta ayer, aunque ya hacía tiempo que tenía ganas. Explica bastante bien la crisis financiera, su origen y su desarrollo. Había leido bastante sobre el tema, incluyendo partes importantes del informe The Financial Crisis Inquiry Report así que no me aportó demasiados conocimientos nuevos, pero desde luego sí reafirma mucho algunas ideas.

En todo caso Inside Job me parece una recomendación para todos los públicos, es didáctica así que es muy adecuada para estudiantes. Pero entra en una serie de detalles que la hacen, creo, interesante para miradas más expertas. Por ejemplo, en el campo que conozco mejor de todos los que se trataron, las cuestiones sobre corporate governance en sentido amplio. Es decir, las ideas relativas al funcionamiento de los consejos de administración, la aprobación de una serie de incentivos perversos, en definitiva los problemas de executive pay que están sobre la mesa. También me pareció especialmente interesante el papel de los académicos, de los economistas prestigiosos que escribían papers en teoría como universitarios independientes pero en la práctica remunerados por aquellos cuyas posiciones defendían (creo que esto aquí no pasaría porque por suerte o por desgracia esto es muy pequeño y nos conocemos todos, además de que lo que digan los académicos en este país no se tiene en demasiada consideración -me refiero en términos de generar opinión-). Algunos no quisieron intervenir en el documental, pero los que acceden a hablar quedan retratados. El corolario final, demoledor, es ver -recordar- el equipo que nombra Obama.

El tema es -y sigue siendo- de una gran actualidad en Europa (redactando esta entrada y buscando algún enlace me sale un titular del FT: July 10, 2013 6:23 pm EU moves to curb executive pay at bailed-out banks By Alex Barker in Brussels) y también entre nosotros. Actual desde la perspectiva del mercantilista. Basta ver el programa del I Congreso UAM de Derecho Mercantil. En el ámbito de la política también tenemos un ejemplo en la reciente comparecencia de Adolf Todó, extrañado de que el diputado que le interpela disponga de los datos de su contrato (firmado con representantes de diversos partidos y sindicatos).

El sueño del legislador produce monstruos (jurídicos)

8 julio 2013

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La lectura del Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (el título ya tiene algo de pesadilla) nos reafirma en la idea expresada al conocer las líneas maestras de la reforma que se anunciaba. Me da escalofríos eso de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva. Después de los fracasos de las formas alternativas -con la Sociedad Nueva Empresa de estandarte- no entiendo la insistencia en esas vías, pretendidamente más simples pero que al final introducen un montón de requisitos que acaban conviertiendo una recta en un laberinto. Bienvenido al mundo de las leyes oxímoron. Voy a simplificar complicándolo todo. Yo iría en la línea contraria y mi lema sería una variante del refranero. A buen emprendedor … pocas palabras bastan.

No hace falta crear esas figuras cuyas pretendidas ventajas (¿de verdad alguien cree que el obstáculo son los 3.000 euros de capital mínimo?) van a verse en seguida ensombrecidas por las dudas en su aplicación o simplemente no tenidas en cuenta por sus escasas ventajas prácticas. El mercado en eso es muy sabio. Si aplicáramos mutatis mutandis a estos nuevos tipos el estándar exigido para los modelos de utilidad, dar a un objeto tipo societario una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación en el mercado creo que no pasarían el filtro.

Me parece que una de las claves es poder realizar todos los trámites de manera unificada, potenciar la ventanilla única también para tener la seguridad -no solo jurídica- del coste y los pasos necesarios para crear -y extinguir- una sociedad. Mal empezamos en este sentido: D.Ad. 2ª 1. Los Puntos de Asesoramiento e Inicio de Tramitación (PAIT) pasarán a denominarse Puntos de Atención al Emprendedor (PAE). Igualmente, los centros de ventanilla única empresarial y la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios eugo.es (VUDS) del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas se integrarán en los Puntos de Atención al Emprendedor. La forma de integración se establecerá reglamentariamente.. Temo quedarme dormido y soñar que buscando un PAE iba a parar a un PAIT dando vueltas en un edificio de aire ministerial hasta que abro una puerta y me despeño por un precipicio que me lleva a parar a un montón de expedientes amontonados entre los que destacan los estatutos de sociedades que nunca llegaron a constituirse. En seguida se puso en marcha el compresor de basuras.

Tampoco parece mala idea seguir los consejos de la Comisión y su reciente Comunicación de título ciertamente atractivo: Normativa inteligente: Responder a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas. La Comunicación ni se menciona en el Proyecto. Tomemos nota del Seguimiento, por parte de la Comisión, de la consulta a las PYME sobre las diez medidas más gravosas de la normativa de la UE. ¡Vaya sorpresa, el capital mínimo no aparece en la lista!. Por una vez, nos hubiera ido bien aplicar eso de que inventen ellos.

Fusiones transprovinciales y competencias registrales (II)

2 julio 2013

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Se publica en el BOE de 1 de julio la RDGRN de 27 de mayo de 2013 referida al mismo caso que dio lugar a la RDGRN de 6 de abril de 2013.

Esta Resolución se produce porque el recurrente no esperó a que se resolviera la otra (que vino a decir que el registrador de origen -Palma de Mallorca- no podía entrar a calificar los aspectos de fondo de la fusión). En este caso, el registrador de destino -Madrid- estima que no se cumplen los requisitos exigidos por el 231 RRM -que el de origen declare que no hay obstáculos- y deniega la inscripción. La DGRN le da la razón al registrador, porque efectivamente no se ha cumplido el 231 RRM. Cuestión distinta es que el registrador se hubiera excedido, pero eso es precisamente lo que resolvió la Resolución de 6 de abril. La de 27 de mayo deniega la inscripción parcial de la fusión, porque como es obvio, la fusión o se inscribe en sus términos, en los aprobados en el proyecto, o no se inscribe.

A modo de epílogo, no sabemos si el registrador de Madrid también coincide con el de Palma en la necesidad de aplicar el 49.2 II LME y compensar adecuadamente a la “hija” por la absorción de la “nieta” por parte de la “madre” y si eso será objeto de Fusiones transprovinciales y competencias registrales (III). Ciertamente, el argumento promete.