El concurso, el Ayuntamiento y el Juzgado Mercantil

Interesante Sentencia que resuelve un Conflicto de Jurisdicción publicada en el BOE de hoy. El conflicto y su resolución están muy bien explicados. En plan agente Cooper hablo a la grabadora y le digo que me guardo esta referencia para ponerla de ejemplo cuando proceda. Luego voy a comer tarta de cereza. Todo lo que viene ahora es un extracto textual.

Versa el presente conflicto de jurisdicción sobre el requerimiento del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao de inhibición al Ayuntamiento de Alonsotegui en relación al procedimiento de apremio iniciado por ese Ayuntamiento contra determinados bienes inmuebles de Inmobiliaria Basauri, SL tras el impago en periodo voluntario de la liquidación […]

El Juzgado de lo Mercantil que ha planteado el conflicto estima que el Ayuntamiento ha procedido a una ejecución separada de un crédito ordinario en un momento posterior al concurso en contra de lo dispuesto en los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal, y de la ejecución colectiva que corresponde del patrimonio de la concursada, una materia que corresponde decidir al Juez del Concurso.

Lo que el Juez ha considerado propio de su jurisdicción y sobre lo que versa el presente conflicto es sobre si el Ayuntamiento es competente para iniciar el procedimiento ejecutivo frente a la concursada y dictar diligencia de embargo de determinados bienes de la misma, en un procedimiento de ejecución separado y externo al procedimiento concursal o si esa ejecución estaba sometida al procedimiento concursal y su conocimiento correspondía al Juez del concurso.

Este Tribunal tiene dicho en Sentencia de 25 de junio de 2007, y ha reiterado en la Sentencia de 24 de octubre de 2012, que el principio de universalidad que establece la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del concurso, con desplazamiento del competente primariamente –sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo–, exclusividad que se funda en razones de economía procesal y de eficacia respecto del proceso universal abierto, aunque exige una interpretación estricta en cuanto supone una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción de otros Tribunales y en relación con la Administración, un límite a su prerrogativa de autotutela.

[..] Una vez ya declarado el concurso e, incluso, finalizada la fase común de procedimiento concursal y abierta la fase de liquidación, el Ayuntamiento se ha considerado competente para adoptar por sí mismo medidas de ejecución de unos bienes del concursado, en un procedimiento de ejecución separado y externo al procedimiento concursal en un momento posterior al concurso. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 55 y 56 de la Ley Concursal la vis atractiva del procedimiento concursal se extiende también a la fase de ejecución de las deudas, y por ello ha de realizarse, como defiende el Juez de lo Mercantil y también estima el Ministerio Fiscal, dentro del procedimiento concursal y de la ejecución colectiva del patrimonio de la concursada, materia que sólo corresponde decidir al Juez del Concurso, al que corresponde calificar ese crédito y decidir sobre su ejecución dentro de la ejecución colectiva propia del concurso, una vez declarado el concurso.

Según el art. 55.1 de la Ley Concursal, declarado el concurso no podrá seguirse apremio administrativo o tributario contra el patrimonio del deudor. La fecha de declaración del concurso es así el criterio relevante para determinar la preferencia del procedimiento administrativo judicial, y siendo la liquidación del crédito municipal posterior a la fecha de declaración del concurso, ese crédito queda incurso dentro del procedimiento concursal y, por ello, «sujeto a la vis atractiva del proceso concursal respecto de las ejecuciones y apremios sobre bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, que corresponde conocer a la Jurisdicción mercantil con carácter exclusivo y excluyente,
cualquiera que fuere el órgano que los hubiese ordenado» (STCJ 11 de diciembre de 2012).

El presente conflicto debe resolverse reconociendo la competencia del Juzgado número 2 de lo Mercantil de Bilbao, debiendo excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano jurisdiccional. Corresponde a ese Juzgado determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida debida al Ayuntamiento y, en particular, para su calificación o no como crédito contra la masa, sometiéndose la ejecución de ese crédito al procedimiento concursal en curso.

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La junta mal convocada no se convierte en universal por el mero hecho de que asistan todos los socios

La RDGRN de 28-10-2013 resuelve diversas cuestiones:

«La primera, si es válida la convocatoria de junta general realizada por dos de los tres administradores mancomunados; la segunda, si el defecto, en su caso, en la convocatoria, queda suplido por la concurrencia de la totalidad de los socios que representan la totalidad del capital social; la tercera cuestión es la relativa a que en el anuncio de convocatoria de la junta general debe constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y la entrega o el envío gratuito».

Planteadas las cuestiones con esa precisión, creo que pueden intuirse las respuestas: no, no, sí.

1. «[En la SRL] con más de dos administradores conjuntos […] el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Ahora bien, si se tiene en cuenta que cuando la administración de la sociedad se confíe a varios administradores mancomunados, éstos habrán de actuar de conjunta (210.1 LSC), debe concluirse que la disposición estatutaria sobre el ejercicio del poder de representación por dos de los administradores conjuntos se limita a las relaciones externas de la sociedad, al establecimiento de vínculos jurídicos con terceros, pero no al funcionamiento interno a cuyo ámbito pertenece el régimen de la propia organización y, por tanto, el del funcionamiento de la junta general comenzando por su convocatoria. Esa atribución de la facultad de representación a dos de los administradores mancomunados no puede entenderse extensiva a las restantes facultades que –como la de convocar la junta general– tienen legalmente atribuidas los administradores conjuntos para ejercerlas mancomunadamente«.

2. Se recuerdan los supuestos en que se permite adoptar acuerdos que no figurasen en el orden del día: separación de administradores, ejercicio de acción social de responsabilidad y -cita precedentes del TS y la propia DGRN «esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos, sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día».

En este caso, aunque estaban presentes todos los socios, se dice en el acta notarial de la junta que «no sólo no consta que se acepta la constitución de la junta con el carácter de universal y su correspondiente orden del día, sino que se dice literalmente que « […]manifiesta que se opone a la constitución de la Junta, dado que no ha sido convocada», por lo que no puede admitirse que la junta tuviera el carácter de universal».

3. Además de todo lo anterior, parece que el anuncio de la convocatoria no cumplía los requisitos del 287 LSC «en el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos».

En fin, que me he acabado acordando de ese chiste que cuenta Woody Allen al principio de Annie Hall sobre dos señoras quejándose: «la comida es realmente terrible!», y la otra responde «¡Y además las raciones son tan pequeñas!».

Minutos musicales: To Sir With Love/Candy Everybody Wants

Inauguramos sección. La iba a llamar canciones de viernes, pero el título ya está cogido. Empezamos con un dueto espléndido entre Natalie Merchant (con ese nombre no se me ocurre nadie mejor para inaugurar esto) y sus 10.000 Maniacs a los que se une Michael Stipe. Este dueto doble me pone siempre de muy buen humor.

To Sir With love es una versión de un tema los años 60, de la película del mismo título protagonizada por Sidney Poitier. Nosotros la conocemos como Rebelión en las aulas. Candy Everybody Wants es una canción de 10.000 Maniacs, de su disco Our time in Eden. Esta versión con Stipe se publicó en un CD en el que había otras dos estupendas versiones: Don’t go back to Rockville de REM y Every day is like Sunday de Morrisey.

IV Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial

Una vez más y ya van 4, el Profesor Ramón Morral ha diseñado un Programa de mucho interés en lo que es una cita que ya podemos considerar consolidada. La Jornada se celebrará el próximo jueves 29 de noviembre, de nuevo en el marco incomparable de tanto valor para los mercantilistas -con y sin ánimo de lucro- de la Casa Llotja de Mar. Se cuenta de nuevo con la presencia de prácticamente todos los sectores interesados: Universidad, empresa, abogados, magistrados, la OEPM y la OAMI …). Debemos añadir que la celebración de la Jornada viene acompañada de la puntual publicación de la edición anterior: de momento podemos recordar la primera y la segunda. Sobre la tercera hablamos aquí: esperamos tener pronto el libro en nuestras manos.

La Dirección vehemente: «reiteradísimamente» «justifican sobradamente»

La RDGRN de 14-10-2013 se pronuncia sobre dos cuestiones: la primera fue resuelta por la reciente Resolución de 6 septiembre de 2013, de la que ya dimos cuenta aquí y se refería a la (im)posibilidad de admitir una cláusula estatutaria que permitiera celebrar las juntas en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio.

La segunda cuestión discutida se refiere a una discordancia en los datos de una de las fundadoras. En la comparecencia de la escritura es representada por uno de los comparecientes sin acreditarlo ante el autorizante. Posteriormente comparece ante el notario y manifiesta a su vez sus circunstancias personales variando las relativas al domicilio. Dice la DGRN que el asiento solamente podrá practicarse si los datos que deben recogerse en él constan de modo indubitado en el título presentado y que en este caso, la evidente discrepancia que existe entre los datos relativos al domicilio de una de las socias fundadoras que resultan de la intervención del representante y aquellos que resultan de la comparecencia personal de esta justifican el acuerdo de calificación de la registradora. Recuerda la importancia del domicilio -por ejemplo a efectos de convocatoria del socio- y también que no ante dos domicilios aparentemente distintos no corresponde al registrador determinar cual de los dos debe prevalecer (RDGRN 19-7-2006).

En fin, lo que más me ha llamado la atención es la vehemencia y el énfasis de la DGRN:

Como reiteradísimamente ha afirmado esta Dirección General […]

[…]la evidente discrepancia que existe entre los datos relativos al domicilio de una de las socias fundadoras que resultan de la intervención del representante y aquellos que resultan de la comparecencia personal de esta justifican sobradamente el acuerdo de calificación de la registradora.

[…] Como resulta del ordenamiento importantísimas consecuencias legales están vinculadas al mismo.

También el Profesor Juan Sánchez-Calero se refiere en su blog a esta Resolución.

Fusiones transprovinciales y competencias registrales (III). The long and winding road

La RDGRN de 3 de octubre de 2013 supone el cierre de una trilogía de cuyas partes anteriores hemos dado cuenta aquí y aquí

Como en El sueño eterno, de Howard Hawks, adaptación de una novela de Raymond Chandler, en la que quedan algunos cabos sueltos en la trama, nos quedamos sin resolver una de las cuestiones que se planteaba en la primera Resolución: la aplicación del artículo 49.2 2º párrafo LME al caso en que la matriz absorbe entre otras a una filial indirectamente participada.

La escritura vuelve, tras las dos Resoluciones mencionadas, al Registro de Madrid, con escritura de rectificación que deja sin efecto la absorción de la indirectamente participada. El registrador entiende que la modificación llevada a cabo exige un nuevo procedimiento de fusión (proyecto y nota de ausencia de obstáculos de las sociedades absorbidas) al implicar el nuevo acuerdo un pronunciamiento distinto con diferentes consecuencias jurídicas y patrimoniales. El recurrente entiende por el contrario que concurren los requisitos exigidos por la legislación por lo que debe revocarse la calificación. La DGRN después de otras consideraciones, señala que en este caso, la modificación del acuerdo de las sociedades involucradas en la fusión por absorción ha consistido en la exclusión de la indirectamente participada, con su consentimiento y el de la intermedia. Así que concluye señalando que “no puede exigirse que se inicie, como si no hubieran existido los anteriores acuerdos de fusión de las sociedades involucradas, un procedimiento nuevo pues como vimos, nada obsta a que el consentimiento negocial sea modificado si concurre un consentimiento unánime. No estamos en definitiva ante un nuevo procedimiento de fusión sino ante el que se abrió anteriormente si bien con las modificaciones introducidas por las partes involucradas. Si de la documentación que obra en el Registro resulta el conjunto de requisitos exigidos para practicar la inscripción esta debe llevarse a cabo en los términos que resultan de la modificación practicada pues los efectos de la fusión y por tanto su plena eficacia jurídica no se produce hasta entonces”.

Continúa diciendo que “al no estar ante un nuevo procedimiento de fusión, no cabe solicitar un nuevo proyecto de fusión (innecesario por ser un caso del art. 42 LME), ni nueva certificación del Registro de origen de las sociedades no afectadas por la modificación. Dada la vigencia del asiento de presentación de la documentación y de la nota marginal de cierre provisional de las sociedades definitivamente absorbidas tampoco puede exigirse nueva certificación confirmatoria de los datos que ya obran en poder del registrador”.

Realiza también una interesante consideración sobre las competencias del registrador de origen y el de destino: “Tampoco habría sido posible que la certificación de inexistencia de obstáculos registrales se hiciera directamente por el registrador de destino pues no es una cuestión técnica sino competencial. Al igual que el registrador de origen no puede calificar los aspectos sustantivos del proceso de fusión, el registrador de destino carece de competencia para calificar la existencia o inexistencia de obstáculos registrales en aquél y para practicar la nota marginal del artículo 231 RRM”.

Por último dice la DGRN –que estima el recurso solo parcialmente- que la inscripción no puede practicarse hasta que no se publiquen o notifique a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su modificación y se cumplan los requisitos del art. 44 LME.

No es contraria a los principios configuradores de la SRL la cláusula que requiere para la válida constitución del Consejo la asistencia de todos los miembros (presentes o representados)

La RDGRN de 7 de octubre de 2013 se refiere a la posibilidad de exigir en los estatutos de una SRL la asistencia de todos los miembros como requisito para la válida constitución del consejo de administración. La DGRN estima el recurso, aunque en mi opinión con algunos argumentos incorrectos.

La Resolución es interesante porque se reflexiona sobre cuestiones diversas relacionadas con el funcionamiento de los órganos sociales. Después de una breve introducción muy estándar sobre la autonomía de la voluntad y los principios configuradores -sobre los que se vuelve luego-, se hacen referencias a las posibles razones de denegación de la inscripción y al principio mayoritario en las sociedades de capital -con algunas referencias que omitimos aquí a la prohibición de unanimidad que también podrían ser matizadas a la vista de las exigencias del propio legislador: cfr. art. 351 LSC-. Se distingue entre el funcionamiento y razón de ser de los distintos órganos

«La, en extremo parca, dicción de la nota de calificación, acaso permite deducir que atribuye a la regla estatutaria que motiva este recurso la contravención de un principio rector de las compañías limitadas, toda vez que señala que ligar la válida constitución del órgano de administración a la concurrencia (personal o por representación) de todos sus miembros, «va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría», que si bien puede reforzarse, no puede llegar nunca a la unanimidad que desvirtúa la exigencia de la colegiación».

«Sin embargo, conviene comenzar diciendo que el principio denominado de la mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum (votación o asistencia) o tipo social de que se trate. No es lo mismo exigir que todas las cuotas sociales se conduzcan unánimemente, en relación al voto en una junta general, que imponer la unanimidad en las decisiones de los administradores, ya como ocurre en el caso de los administradores mancomunados (cfr. Resolución de 26 de febrero de 2013)».

Se concluye que

«en la esfera de la administración social, la efectividad del principio mayoritario es bien distinta. La propia Ley, dentro de los sistemas plurales de gestión que ampara, admite un tipo de administración que requiere incluso algo más, si cabe, que la unanimidad, como es la actuación conjunta de todos los administradores. Por tanto, la exigencia de unanimidad en la actuación administrativa de la sociedad no es extraña a la esencia tipológica de las sociedades de capital».

Se realizan también una serie de consideraciones sobre la colegialidad, se relativiza la posibilidad de que se introduzca de facto un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores, apuntando que «la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad«.

Creo que con lo dicho hasta el momento la DGRN ya podría haber justificado la aceptación de la cláusula. En cambio, parece que se apoya mucho en las consideraciones siguientes, justamente en base a un argumento que no considero acertado: invocar los principios configuradores, la STS de 10-1-2011 y la frase «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social» (que ignora la polivalencia de la SA) así como vincular «el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas» (¿respecto de qué? ¿de las anónimas de tres socios con acciones nominativas, cláusulas restrictivas y prestaciones accesorias y cláusulas estatutarias de exclusión de socios?) a los requisitos de constitución del consejo de administración.

«Finalmente, debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida lejos de contradecir ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter personalista de ésta frente a la anónima. Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna– tratan de asegurar el mantenimiento del equilibrio negocial y societario estableciendo la necesidad de que participen todos los miembros del consejo por ellos elegidos, en atención a los diversos intereses concurrentes, en la gestión social. Y ese objetivo se apuntala aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún administrador, habida cuenta de las consecuencias impeditivas de la inasistencia a una reunión colegial. Riesgo que no es menor que el que se puede derivar de la elección de otras formas de gestión social (por ejemplo, administración única o mancomunada) y que además se puede contrapesar con un seguimiento más activo de los acontecimientos sociales por parte de los socios, aisladamente, y dentro de la junta. Todos estos razonamientos permiten concluir, que no se produce aquí una «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social», punto clave en el que nuestro Alto Tribunal (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011) cifra la infracción de los principios configuradores de la compañía, pues no se trata ahora de convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta, pues la compañía que aprueba la modificación estatutaria es de responsabilidad limitada. En este caso –congruentemente con el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas– el sustrato personal se acentúa y acababa tiñendo las reglas estatutarias en un grado perfectamente compatible y acomodado al tipo social elegido por la voluntad social, de las que aquéllas son su palpable y ajustada expresión. Nada más lejos de lo que trata de atajar el legislador. Todo lo cual permite concluir que la cláusula estatutaria rechazada constituye un supuesto distinto de aquellos en que concurre una patente infracción del artículo 28, únicos casos en el que no ha de darse prevalencia a la autonomía de la voluntad».