No es contraria a los principios configuradores de la SRL la cláusula que requiere para la válida constitución del Consejo la asistencia de todos los miembros (presentes o representados)

La RDGRN de 7 de octubre de 2013 se refiere a la posibilidad de exigir en los estatutos de una SRL la asistencia de todos los miembros como requisito para la válida constitución del consejo de administración. La DGRN estima el recurso, aunque en mi opinión con algunos argumentos incorrectos.

La Resolución es interesante porque se reflexiona sobre cuestiones diversas relacionadas con el funcionamiento de los órganos sociales. Después de una breve introducción muy estándar sobre la autonomía de la voluntad y los principios configuradores -sobre los que se vuelve luego-, se hacen referencias a las posibles razones de denegación de la inscripción y al principio mayoritario en las sociedades de capital -con algunas referencias que omitimos aquí a la prohibición de unanimidad que también podrían ser matizadas a la vista de las exigencias del propio legislador: cfr. art. 351 LSC-. Se distingue entre el funcionamiento y razón de ser de los distintos órganos

“La, en extremo parca, dicción de la nota de calificación, acaso permite deducir que atribuye a la regla estatutaria que motiva este recurso la contravención de un principio rector de las compañías limitadas, toda vez que señala que ligar la válida constitución del órgano de administración a la concurrencia (personal o por representación) de todos sus miembros, «va en contra de la naturaleza propia de los órganos colegiados, llamados a constituirse y tomar acuerdos por mayoría», que si bien puede reforzarse, no puede llegar nunca a la unanimidad que desvirtúa la exigencia de la colegiación”.

“Sin embargo, conviene comenzar diciendo que el principio denominado de la mayoría, o principio mayoritario, si bien juega un papel capital en el ámbito de las sociedades de capital, no se proyecta con igual intensidad en todos los casos, dependiendo del tipo de órgano, incluso si se trata del órgano de administración, varía según la modalidad que adopte, y de la clase de quórum (votación o asistencia) o tipo social de que se trate. No es lo mismo exigir que todas las cuotas sociales se conduzcan unánimemente, en relación al voto en una junta general, que imponer la unanimidad en las decisiones de los administradores, ya como ocurre en el caso de los administradores mancomunados (cfr. Resolución de 26 de febrero de 2013)”.

Se concluye que

en la esfera de la administración social, la efectividad del principio mayoritario es bien distinta. La propia Ley, dentro de los sistemas plurales de gestión que ampara, admite un tipo de administración que requiere incluso algo más, si cabe, que la unanimidad, como es la actuación conjunta de todos los administradores. Por tanto, la exigencia de unanimidad en la actuación administrativa de la sociedad no es extraña a la esencia tipológica de las sociedades de capital”.

Se realizan también una serie de consideraciones sobre la colegialidad, se relativiza la posibilidad de que se introduzca de facto un derecho de veto a favor de cada uno de los administradores, apuntando que “la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad“.

Creo que con lo dicho hasta el momento la DGRN ya podría haber justificado la aceptación de la cláusula. En cambio, parece que se apoya mucho en las consideraciones siguientes, justamente en base a un argumento que no considero acertado: invocar los principios configuradores, la STS de 10-1-2011 y la frase «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social» (que ignora la polivalencia de la SA) así como vincular “el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas” (¿respecto de qué? ¿de las anónimas de tres socios con acciones nominativas, cláusulas restrictivas y prestaciones accesorias y cláusulas estatutarias de exclusión de socios?) a los requisitos de constitución del consejo de administración.

Finalmente, debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida lejos de contradecir ningún principio de la sociedad limitada, no hace más que acentuar el carácter personalista de ésta frente a la anónima. Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna– tratan de asegurar el mantenimiento del equilibrio negocial y societario estableciendo la necesidad de que participen todos los miembros del consejo por ellos elegidos, en atención a los diversos intereses concurrentes, en la gestión social. Y ese objetivo se apuntala aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún administrador, habida cuenta de las consecuencias impeditivas de la inasistencia a una reunión colegial. Riesgo que no es menor que el que se puede derivar de la elección de otras formas de gestión social (por ejemplo, administración única o mancomunada) y que además se puede contrapesar con un seguimiento más activo de los acontecimientos sociales por parte de los socios, aisladamente, y dentro de la junta. Todos estos razonamientos permiten concluir, que no se produce aquí una «desnaturalización del tipo societario escogido para el desarrollo del objeto social», punto clave en el que nuestro Alto Tribunal (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011) cifra la infracción de los principios configuradores de la compañía, pues no se trata ahora de convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta, pues la compañía que aprueba la modificación estatutaria es de responsabilidad limitada. En este caso –congruentemente con el carácter más cerrado y personalista de las compañías limitadas– el sustrato personal se acentúa y acababa tiñendo las reglas estatutarias en un grado perfectamente compatible y acomodado al tipo social elegido por la voluntad social, de las que aquéllas son su palpable y ajustada expresión. Nada más lejos de lo que trata de atajar el legislador. Todo lo cual permite concluir que la cláusula estatutaria rechazada constituye un supuesto distinto de aquellos en que concurre una patente infracción del artículo 28, únicos casos en el que no ha de darse prevalencia a la autonomía de la voluntad”.

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