Fusiones transprovinciales y competencias registrales (III). The long and winding road

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La RDGRN de 3 de octubre de 2013 supone el cierre de una trilogía de cuyas partes anteriores hemos dado cuenta aquí y aquí

Como en El sueño eterno, de Howard Hawks, adaptación de una novela de Raymond Chandler, en la que quedan algunos cabos sueltos en la trama, nos quedamos sin resolver una de las cuestiones que se planteaba en la primera Resolución: la aplicación del artículo 49.2 2º párrafo LME al caso en que la matriz absorbe entre otras a una filial indirectamente participada.

La escritura vuelve, tras las dos Resoluciones mencionadas, al Registro de Madrid, con escritura de rectificación que deja sin efecto la absorción de la indirectamente participada. El registrador entiende que la modificación llevada a cabo exige un nuevo procedimiento de fusión (proyecto y nota de ausencia de obstáculos de las sociedades absorbidas) al implicar el nuevo acuerdo un pronunciamiento distinto con diferentes consecuencias jurídicas y patrimoniales. El recurrente entiende por el contrario que concurren los requisitos exigidos por la legislación por lo que debe revocarse la calificación. La DGRN después de otras consideraciones, señala que en este caso, la modificación del acuerdo de las sociedades involucradas en la fusión por absorción ha consistido en la exclusión de la indirectamente participada, con su consentimiento y el de la intermedia. Así que concluye señalando que “no puede exigirse que se inicie, como si no hubieran existido los anteriores acuerdos de fusión de las sociedades involucradas, un procedimiento nuevo pues como vimos, nada obsta a que el consentimiento negocial sea modificado si concurre un consentimiento unánime. No estamos en definitiva ante un nuevo procedimiento de fusión sino ante el que se abrió anteriormente si bien con las modificaciones introducidas por las partes involucradas. Si de la documentación que obra en el Registro resulta el conjunto de requisitos exigidos para practicar la inscripción esta debe llevarse a cabo en los términos que resultan de la modificación practicada pues los efectos de la fusión y por tanto su plena eficacia jurídica no se produce hasta entonces”.

Continúa diciendo que “al no estar ante un nuevo procedimiento de fusión, no cabe solicitar un nuevo proyecto de fusión (innecesario por ser un caso del art. 42 LME), ni nueva certificación del Registro de origen de las sociedades no afectadas por la modificación. Dada la vigencia del asiento de presentación de la documentación y de la nota marginal de cierre provisional de las sociedades definitivamente absorbidas tampoco puede exigirse nueva certificación confirmatoria de los datos que ya obran en poder del registrador”.

Realiza también una interesante consideración sobre las competencias del registrador de origen y el de destino: “Tampoco habría sido posible que la certificación de inexistencia de obstáculos registrales se hiciera directamente por el registrador de destino pues no es una cuestión técnica sino competencial. Al igual que el registrador de origen no puede calificar los aspectos sustantivos del proceso de fusión, el registrador de destino carece de competencia para calificar la existencia o inexistencia de obstáculos registrales en aquél y para practicar la nota marginal del artículo 231 RRM”.

Por último dice la DGRN –que estima el recurso solo parcialmente- que la inscripción no puede practicarse hasta que no se publiquen o notifique a los eventuales acreedores los acuerdos de fusión y su modificación y se cumplan los requisitos del art. 44 LME.

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