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Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

El Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo se encuentra en Audiencia Pública hasta el 15 de enero de 2014. Como decíamos ayer (siempre quise decir esto) se ha publicado un buen resumen con algunas de las medidas adoptadas. Pero como todo resumen, y más de una Ley (o un Anteproyecto), se deja cosas fuera: entre ellas una que me interesa especialmente, la mayoría para la adopción de acuerdos en la SA –de la que ya hablé-.

Sí se menciona, en cambio, otro aspecto que me parece muy relevante: la extensión -controlada pero extensión al fin y al cabo- del régimen del conflicto de intereses de los socios de una SL a los accionistas de una SA. Me parece un argumento más en favor del acercamiento en el tratamiento de las limitadas y las anónimas (régimen común más amplio para las sociedades de capital) en aquellos casos en que la diferencia no esté objetivamente justificada por razón del tipo. Faltaría una cláusula general que dijera explícitamente: se presume que vale para un tipo societario todo lo que el legislador haya previsto para otro tipo societario y no haya prohibido expresamente para el primero. Sí, es una cláusula general poco elegante, con un cierto feísmo estilístico buscado -yo solamente imito- pero al menos me parece clara.

«Artículo 190. Conflicto de intereses.
1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:
a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,
b) excluirle de la sociedad,
c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,
d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad acordada conforme a lo previsto en el artículo 230.
En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto contemplada en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando esté expresamente prevista dicha prohibición en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.
2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del
capital social para el cómputo de la mayoría de votos que en cada caso sea necesaria.
3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios impugnantes les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, revocación y exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad.»

El objeto indirecto

Dice la wikipedia que el objeto indirecto es un constituyente sintáctico regido por un verbo transitivo. Leída así la definición no se entiende muy bien: aunque todos sepamos lo que es el objeto indirecto no nos identificamos con esa frase.

La RDGRN de 11-11-2013 revoca la negativa a inscribir como objeto social «la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo», alegando que «dicha frase implica el ejercicio indirecto de cualquier actividad, por lo que existe falta de determinación del objeto social, tratándose de una cuestión de capacidad y no de objeto». El recurso se basa en que la actividad de crear empresas y participar en ellas es una actividad directa y perfectamente determinada. Al empezar a leer las Resoluciones de la DGRN una vez consigo determinar la controversia, a veces tengo la intuición y digo «esta la revocan». Me ha pasado esta vez, porque al ver la calificación negativa me ha pasado como con la definición de la wiki: no la entiendo muy bien.

Recuerda la DGRN Resoluciones anteriores en las que había establecido que la interpretación de las limitaciones de 178 RRM debe hacerse de manera restrictiva (no pueden incluirse en el objeto «los actos jurídicos necesarios para la realización o el desarrollo de las actividades indicadas en él, y en ningún caso puede incluirse como parte del objeto social «la realización de cualesquiera otras actividades de lícito comercio ni emplearse expresiones genéricas de análogo significado»). Cita una RDGRN de 1-12-1982 y otra de 25-1-2012 que «ha afirmado que la determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados».

La conclusión es que «no puede afirmarse que la cláusula debatida implique una extensión indirecta del objeto social a actividades no previstas en el mismo pues de la previsión «de promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo» no puede inferirse sin más que mediante esta actividad se pretenda desvirtuar el contenido del resto de actividades que constituyen el objeto social. Tampoco puede afirmarse que exista una indeterminación del objeto social que deba ser excluida de los libros del Registro pues la actividad de promoción, creación y participación de empresas constituye una determinación suficiente sin que sea preciso especificar las actividades concretas que a su vez dichas empresas deban realizar»

Menciona finalmente la entrada en vigor la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización: «su artículo 20 relativo a la sectorización universal de la actividad de los emprendedores exige que en la primera inscripción que se haga en los registros públicos competentes se expresen los códigos correspondientes a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas que correspondan al objeto social. Con esta medida no sólo se alcanzarán fines estadísticos que permitan conocer mejor el entramado empresarial de España sino que también se facilitará la labor de los profesionales que intervienen en el proceso de creación de entidades jurídicas de emprendimiento».

Informe sobre el Anteproyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo de las empresas

http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Referencias/_2013/refc20131213.htm#GobiernoCorporativo

INFORME SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS EMPRESAS

La junta de accionistas aprobará la política de remuneraciones con carácter vinculante, al menos cada tres años.
Se reduce del 5 por 100 al 3 por 100 el capital necesario para ejercer los derechos de las minorías.
El cargo de administrador deberá ejercerse por un período máximo de cuatro años, frente a los seis actuales.
El Consejo de Ministros ha recibido un informe del ministro de Economía y Competitividad sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fin es mejorar el gobierno corporativo de estas sociedades. La norma aborda aspectos como las remuneraciones de los consejeros, la duración de su mandato, nombramientos, las situaciones de conflictos de interés y los deberes de lealtad y diligencia de los administradores, entre otros aspectos. El Anteproyecto se somete ahora al trámite de audiencia pública para su vuelta posterior al Consejo de Ministros y el inicio de la tramitación parlamentaria.

El Anteproyecto de Ley incorpora propuestas de modificaciones normativas planteadas por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo. Esta comisión fue creada por un Acuerdo del Consejo de Ministros del 10 de mayo de 2013 con el objetivo de elaborar un estudio sobre las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo e impulsar las iniciativas al respecto. Su creación se desprende del Programa Nacional de Reformas para 2013, entre cuyos objetivos está la mejora del actual marco de gobierno corporativo de las empresas.

La Comisión publicó sus conclusiones el pasado 14 de octubre e incorporó como anexo una serie de propuestas normativas concretas de reforma de la vigente Ley de Sociedades de Capital. El Gobierno ha tenido dos meses de plazo desde entonces para elaborar el correspondiente Anteproyecto de Ley, aprobado hoy. Las modificaciones de esta norma inciden, sobre todo, en las sociedades cotizadas, aunque también se introducen novedades de calado en todas las sociedades. Estas modificaciones son las siguientes:

COMPETENCIAS DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

a) Todas las sociedades

Intervención en asuntos de gestión: Se permite a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos.
Votaciones: Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
Conflictos de interés entre accionistas: Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.

Impugnación de acuerdos sociales:
Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1 por 100 del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

b) Sociedades cotizadas

Competencias adicionales de la junta: Se le atribuye la decisión sobre operaciones esenciales: aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance.
Derechos de los accionistas: Se reduce del 5 por 100 al 3 por 100 el capital social necesario para ejercer los derechos de minoría.
Asistencia a la junta general: Se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1000 a mil acciones.
Fraccionamiento y voto divergente: Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.
Derecho de información: Se propone rebajar el plazo máximo en el que los accionistas pueden solicitar información de siete a cinco días antes de la celebración de la junta.
Asociaciones y foros de accionistas: Se establece su inscripción en un registro especial en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD

a) Todas las sociedades

Deberes y régimen de responsabilidad de los administradores:
Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.
Se amplía el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto. Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5 al 3 por 100 en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.
Competencias del consejo de administración: Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad. En las sociedades cotizadas, a estas facultades se unen otras nuevas como la política de control y gestión de riesgos.

b) Sociedades cotizadas

Presidente y consejero ejecutivo: Cuando ambos cargos recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador («lead independent director») al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del presidente.
Evaluación del consejo y sus comisiones: El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones.
Comisión de nombramientos y retribuciones: Los consejos de administración deberán de forma imperativa constituir una comisión de nombramientos y retribuciones.
Duración del cargo de administrador: Se propone que el periodo máximo de cada nombramiento no exceda de cuatro años, frente a los seis actuales.

RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS

a) Todas las sociedades

Referencias programáticas: La remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. El sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.
Consejeros delegados: Se clarifica el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. En esos casos se deberá firmar un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos. Se aprobará por una mayoría cualificada del consejo y la abstención de los interesados.
b) Sociedades cotizadas

Política de remuneraciones: Deberá ser aprobada por la junta (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política contendrá, al menos:
La remuneración total a los consejeros por su condición de tales.
El sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos: descripción de los componentes, cuantía global de la retribución fija anual y su variación en el periodo de referencia, los parámetros de fijación de los restantes componentes y todos los términos y condiciones de sus contratos como primas, indemnizaciones, etcétera).
El consejo decidirá la distribución individual siempre dentro de la política de remuneraciones.
Cualquier modificación requerirá aprobación de la junta y no podrá realizarse pago alguno mientras no haya sido aprobado por la junta.
Informe anual sobre remuneraciones: Seguirá siendo sometido a voto consultivo de la junta pero, en caso de voto negativo, deberá realizarse una nueva propuesta de política de remuneraciones.

BlackRock

Qué buenas son las portadas de The Economist. Del contenido ya ni hablamos. Esta semana nos traen unos reportajes muy interesantes dedicados a BlackRock, impresionante hasta en el nombre. No hace mucho leía que BlackRock es la primera en el IBEX. Por una vez no se aplica eso de Spain is different: basta ver como empieza el artículo The rise of BlackRock:

ASK conspiracy theorists who they think really runs the world, and they will probably point to global banks, such as Citigroup, Bank of America and JPMorgan Chase. Oil giants such as Exxon Mobil and Shell may also earn a mention. Or perhaps they would focus on the consumer-goods firms that hold billions in their thrall: Apple, McDonald’s or Nestlé.

One firm unlikely to feature on their list is BlackRock, an investment manager whose name rings few bells outside financial circles. Yet it is the single biggest shareholder in all the companies listed above. It owns a stake in almost every listed company not just in America but globally. (Indeed, it is the biggest shareholder in Pearson, in turn the biggest shareholder in The Economist.) Its reach extends further: to corporate bonds, sovereign debt, commodities, hedge funds and beyond. It is easily the biggest investor in the world, with $4.1 trillion of directly controlled assets (almost as much as all private-equity and hedge funds put together) and another $11 trillion it oversees through its trading platform, Aladdin.

También tiene mucho interés The monolith and the markets

Hace unos meses, en Dublin en el marco de la European Corporate Governance & Company Law Conference asistí a una presentación de Amra Balic, Head of Corporate Governance & Responsible Investment de BlackRock. Muy interesante, describió los retos a los que se enfrentan como inversores en compañías cotizadas al tiempo que puso el acento en la política general de aportar estabilidad y apoyo pero sin perder nunca el sentido crítico. Me resultó muy convincente.

Una slide de su power point vale más que mil palabras:

As a long-term investor, with significant investment in index-tracking strategies, we’re patient and persistent in working with our portfolio companies to build trust and develop mutual understanding.
As a large investor we are able and feel a responsibility to monitor the companies in which we invest and to engage with them constructively and privately where we believe that would help protect shareholders’ interests.
We don’t try to micro-manage companies; we present our views as a long-term shareholder and listen to companies’ responses.
We don’t discuss company engagements publicly because you don’t need to make headlines to protect shareholder value.
We will vote against management when we judge that direct engagement has failed.

Sacado de este enlace de la ECGI: Slides used on Day 2 of the Conference

Minutos musicales: Splendor in the grass

Los grupos musicales son como las sociedades de capital, abundan los que tienen dos, tres o cuatro miembros (si escribiera esto en inglés me quedaría mejor porque podría poner members y me serviría para los dos casos) y son raros los que alcanzan o superan la decena. Este es el caso de Pink Martini, miniorquesta o macrogrupo de Portland (Oregon) que se hizo justamente célebre con Je ne veux pas travallier, canción de corte clásico que todos asociamos a un anuncio de Citroen (algunos incluso si son aficionados al tema -no es mi caso- lo asociarán en concreto al Citroen Xsara Picasso). Esta canción de título también clásico (Elia Kazan, Natalie Wood, Warren Beatty) compuesta por Thomas Lauderdale pianista y alma del grupo, tiene algo que la hace muy especial: meter ahí en medio el Concierto para piano nº1 Tchaikovsky. Espectacular. La versión en disco también lo tiene, pero me gusta más esta.