Archive for 31 enero 2014

¿Cabe en una operación acordeón invocar la excepción a la mayoría reforzada prevista en estatutos?

31 enero 2014

Entre indultos y títulos nobiliarios aparece hoy en el BOE una nueva catarata de Resoluciones de la DGRN, dos de las cuales afectan a cuestiones mercantiles. De la otra hablaremos otro día, si no lo hace nadie antes. Comentaremos la de 20-12-2013.

En una SRL de dos socios en la que uno de ellos tiene el 77,5% de los votos, los estatutos exigen para todo acuerdo de aumento o reducción del capital una mayoría reforzada del “80% de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divide dicho capital social, salvo que el acuerdo resulte exigible por imperativo legal”. El acuerdo consiste en la reducción del capital social a cero, por pérdidas, y el aumento simultáneo “en la cantidad estrictamente necesaria para que la sociedad deje de incurrir en causa legal de disolución conforme al artículo 363.1.e) LSC”. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, a su juicio, “tales acuerdos deben ser adoptados con la mayoría reforzada establecida en los estatutos sociales para todo acuerdo de aumento o reducción del capital social”. El recurrente alega que, “habida cuenta de la situación de la sociedad, incursa en situación legal de disolución por pérdidas, debe entenderse aplicable la salvedad dispuesta en los mismos estatutos para los acuerdos exigible por imperativo legal, toda vez que la reducción y aumento simultáneos del capital social se realiza con dicha finalidad y en la medida estrictamente necesaria para dejar el patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social”. Creo interesante apuntar que el capital social es de seis millones setecientos cuarenta y cuatro mil cien euros: se reduce a cero por pérdidas y simultáneamente se aumenta en novecientos mil euros.

La DGRN da la razón al registrador y lo hace después de reflexiones diversas, algunas interesantes como la relativa al alcance de la obligatoriedad de reducción en anónimas y limitadas. El que entiendo más determinante es que “en puridad de conceptos, la reducción del capital social no puede considerarse obligatoria en los casos en que la sociedad tenga alguna alternativa a la reducción, como ocurre en este supuesto, toda vez que, además del aumento del capital social, cabe realizar aportaciones por los socios al patrimonio social, la transformación o la disolución de la sociedad. Además, al acordarse con la reducción del capital social, simultáneamente, el aumento del mismo, requiere indudablemente la mayoría reforzada fijada en estatutos y este requisito se extiende a toda la operación, habida cuenta de su carácter unitario”.

(La escena del video de arriba pertenece a Holy Motors, del inclasificable Leos Carax)

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El artista antes conocido como Prince (que al parecer es de nuevo conocido como Prince) contra la piratería

28 enero 2014

Prince Rogers Nelson demanda a Dan Chodera, Karina Jindrova y a 20 Does (o sea, personas no identificadas) alegando massive infringement and bootlegging of Prince’s material. Pide 1 millón de dólares a cada uno de los codemandados.

La piratería que combate no es la moderna, asociada a descargas de material original, es decir, las grabaciones que podemos comprar en tiendas ni por supuesto al top manta. Se dirige contra una más tradicional: los conocidos genéricamente como “discos piratas” o bootlegs en inglés. El bootleg es una grabación no oficial. A veces de sesiones de estudio que con el paso de los años se convierten en reverenciadas por los fans (quizás los que ejemplifican al máximo el fenómeno sean los Beatles y Bob Dylan, aunque hay otros muchos casos concretos muy célebres como el Smile de los Beach Boys). A veces son actuaciones en radio o TV y mayoritariamente son conciertos en directo. Al bootleg tradicional se le llama ahora ROIO: (audio and video) recordings of independent origin which have not been officially released.

Existen numerosas páginas desde las que se accede a grabaciones de este tipo: algunas en descarga directa, otras mediante intercambio de archivos a través de sistemas P2P -de usuario a usuario-. Algunas de estas páginas, las más serias, contienen disclaimers y cláusulas opting out del siguiente tenor: No audio or video content is hosted here. We only provide meta information files for the ROIOs. If you’re an artist (or a legal representative of an artist or its estate) and you don’t want your ROIOs shared for free among your fans, you may opt out any time by sending e-mail to the site admin. We will then put you in our list of not allowed artists, known as the NAB list. This will halt all sharing of your ROIOs using our trackers within minutes. BTW, the ROIOs exist, you can’t make them vanish. So, why not let your fans get them for free from one another instead of having to purchase them from commercial bootleggers on auction sites?. Por ejemplo, en la que he consultado yo no se permiten grabaciones de Prince.

No hay aquí espacio para desarrollar la cuestión con todo detalle, pero me parece un apunte interesante de cara a repensar los derechos de autor en la era digital, considerar que determinadas grabaciones no deben estar sometidas a una aplicación expansiva de los derechos de autor. En las que provienen de emisiones por TV o radio lo veo bastante claro, en las grabaciones en directo en la medida en que haya tolerancia del artista también estoy bastante conforme. Evidentemente el hecho de que no estén disponibles comercialmente me parece un factor muy relevante. Tampoco es irrelevante la constatación empírica del ámbito de difusión de este tipo de grabaciones: se dirigen a un público convencido y contribuyen a fidelizarlo con el artista.

Acabamos con minutos musicales, el genio de Minneapolis con unos amigos homenajeando a George (ojo cuando aparece desde un rincón hacia los 3.29): While my guitar gently weeps. Espero que no me demande por esto.

No salen las cuentas

24 enero 2014

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No, de momento no voy a hablar de Neymar, aunque no descarto hacerlo en el futuro. Dos RRDGRN gemelas publicadas en el BOE de ayer, de 7 de diciembre de 2013 y 9 de diciembre de 2013 vienen a sumarse a las numerosas Resoluciones que en los últimos meses han discutido cuestiones relativas a las cuentas sociales. Si no he contado mal, en el BOE del mes de diciembre se publicaron hasta 11 Resoluciones que de una u otra forma tenían como controversia principal cuestiones sobre cuentas anuales (me apunto aquí para no olvidarme que debería sistematizarlas). Hago mía la frase de Jesús Alfaro sobre la necesidad de un doctorado para realizar correctamente el depósito de cuentas. Tantas Resoluciones, referidas además a problemas diversos, indican por encima de todo una mala regulación.

En estos dos casos, el problema es que el depósito en formato CD contiene, entre los demás documentos preceptivos, el modelo normalizado de documento abreviado de información medioambiental, en el que se manifiesta, por parte del administrador, que sí existen partidas de naturaleza medioambiental, y memoria en la que no consta incluida ninguna partida relativa a dicho extremo. A dicho CD se acompaña un escrito en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta, en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental. La propia DGRN debe encontrar esto aburrido y usa el cortapega, como lo prueba el hecho de que una de las dos Resoluciones es un poco más larga que la otra -a peso llega a las 4 páginas de BOE mientras que la otra se queda en 3- simplemente porque en los Hechos II hay un párrafo entero repetido.

El color dentro de un cuadrado como marca: la Sentencia Orange

15 enero 2014

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La STS (sala 3ª) de 2-12-2013 confirma la Sentencia del TSJ de Madrid que había anulado la decisión de la OEPM que admitía el registro de la marca gráfica solicitada por Orange consistente en un cuadrado (aunque a veces se refieren a él como rectángulo) de color naranja. Hay un buen resumen en este artículo de El Pais

La controversia puede resumirse con este párrafo de la STSJ: “El hecho de que el mentado color aparezca en el interior de un simple cuadrado o rectángulo, nada aporta a lo acabado de exponer toda vez que la simpleza de la figura geométrica, delimitadora del color, no aporta ninguna especial distintividad. Lo relevante, visualmente, de dicha combinación (color naranja y mentada figura geométrica) es el color en sí mismo, quedando postergando a un segundo plano el cuadrado o rectángulo. Dicho de otra forma, lo relevante no es el rectángulo sino el color naranja. Es cierto, sin embargo, como nos recuerda la STS de 22-10-2009, que existe la posibilidad de registro, en algunos casos excepcionales, condicionada a que se demuestre cumplidamente que el público consumidor asocie inequívocamente un determinado color a un signo bien conocido. La reivindicación a título exclusivo de aquel color sólo es posible en los casos, extraordinarios, en que su carácter distintivo hubiera podido surgir a resultas del uso previo que se hubiera hecho de él en cada uno de los respectivos países“.

El TS repasa su propia jurisprudencia anterior en concreto las SSTS de 27-3-2006 y 22-10-2009 -en ambos casos con amplias referencias a la jurisprudencia comunitaria- destacando en la primeral principio general sujeto a una posible excepción: “el color por sí solo carece normalmente de la propiedad inherente de distinguir los productos de una determinada empresa. No cabe excluir, sin embargo, que en circunstancias excepcionales un color por sí solo haya adquirido, como consecuencia de su uso continuado previo al registro, un carácter distintivo, principalmente cuando el número de productos o servicios para los que se solicita la marca es muy limitado y el mercado de referencia es muy específico” y recordando en la segunda que “[…]como tal prohibición absoluta de registro ha desaparecido en la nueva Ley 17/2001 […] y, en consecuencia, no existe ya impedimento legal expreso para que “el color por sí solo” (esto es, al margen de su asociación a una forma) pueda constituir una marca, permanece en todo caso la exigencia de distintividad del signo cuyo registro se pretende“.

El TS ratifica los argumentos del TSJ aunque examina la cuestión cambiando el orden. Distingue, según sus propias palabras, entre una cuestión de hecho y otra de derecho.

En cuanto al problema de hecho se trataba de resolver si el signo internacional -ya registrado en Francia y algunos otros países- cuya inscripción registral se solicitaba para España gozaba de una “distintividad adquirida” por su uso previo en nuestro país para identificar los productos y servicios de Orange. Si así fuera, sobraría el debate previo acerca de la propia distintividad del signo en cuanto tal. La apreciación del tribunal de instancia sobre este hecho (repetimos, el uso anterior de la marca objeto del recurso) destaca la insuficiencia de la prueba practicada por la solicitante del nuevo signo para acreditar que -con anterioridad a su petición- los consumidores identificasen o asociasen en España el cuadrado naranja con la procedencia empresarial de los productos o servicios de Orange. Las consideraciones que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expone en el fundamento jurídico antes transcrito son inequívocas y, en cuanto valoración de los correlativos elementos de prueba (singularmente del estudio de mercado que se aportó), deben prevalecer en casación“.

La cuestión de derecho que se plantea en el motivo único de casación consiste en resolver si la Sala de instancia aplicó correctamente los artículos 4 y 5 de la Ley 17/2001 al negar carácter distintivo al signo gráfico objeto de litigio. Y nuestra respuesta debe ser positiva, lo que implicará el rechazo del recurso. La defensa de Orange afirma en su escrito de interposición del recurso que la sentencia impugnada “desnaturaliza” la marca gráfica sometida a registro pues “convierte al signo solicitado por mi mandante, consistente en un color naranja Pantone 151 delimitado por una forma concreta (cuadrado), en un marca de color per se y aplica a ésta las consideraciones efectuadas por las sentencias que cita, determinantes en aquellos casos, de la denegación de aquellas marcas”. El reproche no es fundado pues el tribunal de instancia no desconoce la distinción entre “colores per se” y “colores asociados a una forma”. Lo que hace es analizar, con buen criterio, las características de esta forma (un simple cuadrado o rectángulo) para concluir que “dada la simpleza de la figura geométrica, delimitadora del color, no aporta ninguna distintividad” pues en aquel signo “lo relevante no es el rectángulo sino el color naranja”. Y esta apreciación debe considerarse acertada pues, en efecto, cuando las formas asociadas a los colores consisten -como es el caso- en banales, triviales o elementales figuras geométricas, de modo que en el conjunto resultante predomina la impresión visual del color más que la de su contorno geométrico, la falta de distintividad propia del color per se -no monopolizable, en principio, por los agentes económicos para distinguir sus productos y servicios- se extiende a los signos que así se presentan a registro”.

En fin, creo que es también interesante esta última apreciación -incluyendo el recado-: “El hecho de que idéntico cuadrado naranja haya sido registrado por Orange en otros países no puede determinar que también lo haya de ser en España. Como expusimos en la STS de 27-3-2006 (FJ 8º) “[…] en cuanto a los precedentes registrales de otros países (y sin perjuicio de que la sociedad demandada silencia los casos de aquellos en que ha visto rechazada la misma pretensión de registro para la combinación cromática objeto del presente litigio), no cabe excluir que las decisiones de los correspondientes organismos se hayan basado, precisamente, en el carácter distintivo que hubiera podido adquirir aquella combinación de colores a resultas del uso previo que se hubiera hecho de la misma en cada uno de los respectivos países“.