Vendo muebles y valores

Ya he comentado alguna vez que cuando empiezo a leer una RDGRN y veo el problema aventuro si el recurso se estimará o no. Con esta RDGRN de 29-1-2014 es de las veces que he acertado. Lo veía claro, no era un mero pronóstico, sino que me he pronunciado con la misma seguridad que tengo antes de uno de esos partidos de 1 fijo en la quiniela. Siempre hay que dejar un hueco a la sorpresa. Uno nunca está del todo seguro, porque ya se sabe que el fútbol es así … y la DGRN a veces también. En este caso se confirmó ese pronóstico y el recurso fue estimado. Lo segundo que suelo pensar en esos casos de 1 fijo tan claros es cómo puede ser que se discuta esa cuestión. A lo mejor el problema soy yo.

Se discute si es inscribible como cláusula estatutaria relativa al objeto de una SL «adquirir, poseer y enajenar con fines de inversión a corto, medio y largo plazo valores de cualquier clase, bienes muebles o inmuebles y en general celebrar toda clase de operaciones activas o pasivas con dichos bienes….» En concreto se excluye de la inscripción el término muebles y el término valores de cualquier clase. La razón en relación al término muebles es que tiene carácter omnicomprensivo; sobre los valores «por no excluirse expresamente las actividades reguladas por la legislación especial sobre el mercado de valores de instituciones de inversión colectiva ya que la sociedad no reúne los requisitos exigidos por dicha legislación».

Lo que más me sorprende de todo es que se excluya a los muebles y no se excluya también a los inmuebles. ¿Los renglones torcidos del 325 del Código de comercio?. Bueno, no. En realidad lo que más me sorprende de todo es que se excluya la venta de muebles -por omnicomprensiva-, sobre todo existiendo precedentes recientes tan claros como los que invoca la propia Resolución. Dos ejemplos, la RDGRN de 25-1-2012 («la determinación ha de hacerse de modo que acote suficientemente un sector económico o un género de actividad mercantil legal o socialmente demarcados”) y la RDGRN de 19-3-2013 que comentamos aquí en su momento. Al verla veo que me repito a mí mismo (prefiero pensar que soy coherente): era otro 1 fijo en la quiniela.

El otro motivo yo diría que se resuelve en base al criterio hermenéutico de la interpretación lógica. Aún diría más, el criterio hermenéutico de la lógica aplastante. Se advierte que el mero hecho de que la sociedad tenga prevista como una de sus actividades la compra y venta de valores “no la convierte en sujeto activo del Mercado de Valores ni en sujeto obligado al cumplimiento de los rigurosos requisitos que para los mismos exige la legislación especial». Lo mismo dice de la IIC: «tampoco existe indicio alguno de que la sociedad cuya inscripción se solicita tenga como actividad «la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos».

Anuncio publicitario

¿Qué me cuentas? La RDGRN revisa su doctrina anterior sobre verificación de cuentas e informe de gestión

La RDGRN de 30-1-2014 estima el recurso presentado ante una nueva discusión sobre cuentas.

«En concreto se discute si en una sociedad no obligada a verificación contable pero respecto de la que existen nombrados auditores para los ejercicios presentados a depósito, por así haberlo solicitado la minoría, es exigible para llevarlo a cabo la presentación del informe de gestión respecto a cada uno de ellos«.

La DGRN procede a revisar la RDGRN de 21-11-2011 que es la que el registrador invoca para denegar la inscripción y admite que constituía una doctrina equivocada no solamente en base a la redacción actual de la LSC sino también a la luz de la vigente en el momento de dictarse esa Resolución.

La RDGRN revisada venía a decir que «en aquellos supuestos en que existe obligación de verificar las cuentas anuales es igualmente obligado presentar el informe de gestión y que dicha obligación concurre cuando la obligación de verificar se produce como consecuencia de la solicitud llevada a cabo por un socio minoritario«)

La DGRN es tajante al afirmar que «existen sin embargo razones de peso que aconsejan revisar esta doctrina motivada por una confusa redacción de los preceptos legales aplicables y por una indebida aplicación de las consecuencias jurídicas que de los mismos se derivan«.

«La conclusión a que debía haber llevado el análisis de la regulación legal es que no siempre que existía obligación de verificar cuentas existía correlativa obligación de elaborar informe de gestión«.

«La Resolución consagró así, indebidamente, la vinculación entre la obligación de verificar con la de elaborar el informe de gestión. La identificación carecía de apoyo legal pues siendo cierto que existiendo obligación de elaborar informe de gestión el mismo debía ser objeto de revisión (artículo 208) y de depósito (artículo 218), cuando no existía obligación de elaborarlo por concurrir los requisitos legales (artículo 175 en relación al 202.3), ni podía ser objeto de revisión ni de depósito en el Registro Mercantil. Aunque del conjunto de la normativa aplicable se podía llegar sin dificultad a esta conclusión (vid. artículo 205.2, así como los anteriormente citados), lo cierto es que la doctrina errónea se asentó y se trasladó al posterior periodo de vigencia de la LSC«.

«El Texto Refundido mejoró sensiblemente la redacción de los preceptos que habían conducido a la doctrina expuesta especialmente en los artículos 263 y 268 LSC al introducir la previsión de que el informe de gestión sólo sería revisable por el auditor de cuentas para determinar su concordancia con las cuentas anuales «en su caso», reconociendo implícitamente el hecho de que la obligación de auditar cuentas no tiene porqué comprender en cualquier caso la obligación de elaborar informe de gestión. Por su parte el artículo 279.1 establece que: «…Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría». Del precepto resulta con claridad que el informe de gestión sólo deberá ser presentado a depósito cuando fuere obligatorio lo que, de acuerdo con la dicción del artículo 262.3 (equivalente al artículo 202.3 LSA) sólo resulta para las sociedades que no pueden elaborar balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados. […] Este Centro Directivo no obstante reiteró la doctrina elaborada por la Resolución de 2009 sin percatarse no ya del distinto alcance y consecuencias de las obligaciones de verificar y elaborar el informe de gestión sino de los cambios legales que se habían operado en contra de dicha asimilación«.

«Esta doctrina debe ser objeto de revisión porque la Ley vincula la obligación de elaborar el informe de gestión a la imposibilidad de formular cuentas y estado de patrimonio abreviados y no a la obligación de verificar cuentas. Por este motivo el artículo 279 debe interpretarse de forma distinta a como lo hace la Resolución de 2011 pues la condicionalidad a que hace referencia («si fuera obligatorio»), se refiere exclusivamente al informe de gestión ya que en aquellos supuestos en que no existe obligación de elaborarlo puede existir, como obligación distinta, la de auditar las cuentas si así lo ha exigido la minoría. La dicción del artículo 262.3 así lo impone junto con el resto de preceptos estudiados«.

[…]»Las anteriores consideraciones […] resultan incontestables de futuro para las cuentas que se formulen a la luz de la reforma que ha llevado a cabo la Ley 14/2013, que en su artículo 49 ha dado nueva redacción al apartado primero del artículo 257 y al apartado segundo del artículo 263 LSC«.

«La nueva redacción distingue perfectamente los umbrales para que las sociedades puedan formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados (que se elevan sensiblemente facilitando así que más sociedades se acojan a esta forma simplificada de cumplir sus obligaciones contables, artículo 257.1), con los umbrales para que las sociedades se encuentren obligadas a verificar sus cuentas anuales (que se mantienen idénticos a los anteriores para formular cuentas abreviadas que indirectamente establecían los de la obligación de verificar, artículo 263.2). En consecuencia bajo la nueva regulación es incontestable que hay sociedades que pueden encontrarse en situación de obligación de verificación de sus cuentas por exceder de los mínimos legales pero que no obstante pueden formular sus cuentas y estado de cambios en el patrimonio neto de forma abreviada por no alcanzar los nuevos límites del artículo 257.2. En este caso resulta igualmente incontestable que dichas sociedades, pese a estar obligadas a verificar sus cuentas no están obligadas a elaborar informe de gestión por concurrir la exención prevista en el artículo 262.3: «Las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión«.

«En definitiva, siendo indudable que hay sociedades obligadas a verificar sus cuentas pero no a elaborar informe de gestión, lo es igualmente que el mero hecho de estar obligadas a verificación contable porque la minoría así lo ha exigido no les acarrea la obligación de elaborar informe de gestión sino exceden de los límites del nuevo artículo 257.2 LSC. En consecuencia sólo deberá ser objeto de presentación a depósito el informe de gestión en aquellos supuestos en que de acuerdo con el artículo 257.2 en relación con el 262.3 de la Ley sea legalmente exigible sin que la literalidad del artículo 366.1.4.ª RRM pueda constituir obstáculo que lo impida por aplicación elemental del principio de jerarquía«.

Hasta que la muerte nos disuelva

Siempre es interesante reseñar una RDGRN que como la de 13-1-2014 estima el recurso. Además, trata el tema de la autonomía de la voluntad estatutaria y a mi juicio es digno de mención que a pesar de tratarse de una SL, todas las referencias realizadas por la DGRN se hacen a «las sociedades de capital», por lo que podría argumentarse que la solución sería igualmente válida para una SA. Son especialmente significativas las realizadas en los puntos 2 y 3. También es cierto, que vistos algunos precedentes -incluyendo la larga sombra de la STS 10-1-2011, caso Canteras Santander- si fuera una SA no puede descartarse a priori que se invocaran los principios configuradores para ejemplificar las consecuencias perniciosas de un exceso de autonomía de la voluntad en las sociedad anónimas (disclaimer —> la frase anterior pretende ser irónica).

La cláusula discutida preve la disolución de la sociedad “por la muerte de todos los socios actuales y cónyuges de los mismos”. Entiende la DGRN que “la causa de disolución no concurre hasta que se produzca la muerte de la última de las personas sobre cuya cabeza se establece la previsión (que tratándose de los cónyuges ni siquiera ostentan la condición de socio). En consecuencia, mientras dicha circunstancia no se produzca no existe causa de disolución de la sociedad operando las reglas legales o estatutarias previstas para el caso de fallecimiento de los socios”. La DGRN advierte obviamente de la posibilidad de que la junta general decida en algún momento modificar los estatutos.

Se rechaza su inscripción por tres razones: incompatibilidad con el artículo 110.1 LSC que reconoce a los herederos o legatarios la condición de socio, imposibilidad del juego de la cláusula salvo el supuesto de conmoriencia e imposibilidad, en este caso, de adoptar el acuerdo de disolución.

Respecto a la primera objeción, afirma la DGRN que “el hecho de que la sociedad se disuelva cuando fallezca el último de los socios actuales o sus cónyuges, en cuanto término final, no es incompatible en absoluto con el hecho de que mientras que tal circunstancia se produzca, la condición de socio se vaya transmitiendo a medida que se produzca el fallecimiento de los socios de conformidad con la previsión legal».

Tampoco es aceptable “el argumento de la conmoriencia, pues al haber un derecho de adquisición preferente a favor de los socios supérstites o de la sociedad, dicho derecho tendría el efecto de concentrar la participación social en los supérstites, provocar una reducción del capital social o incluso dar entrada a nuevos socios. En caso de no ejercitarse la condición de socio se transmitiría a herederos o legatarios. Ni siquiera habría conflicto en la aplicación de la previsión estatutaria por fallecimiento sucesivo de los socios y acumulación en una sola mano de todo el capital social: dejando de lado el supuesto de que todavía sobreviviese algún cónyuge no socio, el fallecimiento del único socio transmitiría la condición a sus propios herederos o legatarios los cuales, tendrían que decidir en junta si concurre o no causa de disolución”.

Finalmente, “tampoco es aceptable afirmar que no podría adoptarse el acuerdo de disolución, pues para llegar a esta conclusión habría que haber aceptado los anteriores. Incluso fallecidos todos los socios y sus cónyuges simultáneamente podría adoptarse el acuerdo de disolución pues como queda acreditado su muerte no implica que no se transmita la condición de socio siempre y en cualquier caso; es más, precisamente en este supuesto es cuando se ve con más claridad la existencia de transmisión de derechos y la necesidad de que los entonces socios decidan sobre la continuidad de la sociedad o sobre su disolución”.

Sobre el artículo 42 del Código de comercio y el concepto de grupo

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 plantea de nuevo la cuestión del concepto de grupo y el artículo 42 del Código de comercio. En síntesis, la concursada y la sociedad acreedora son participadas al 100% por la misma persona física. Se plantea si a efectos de la Ley Concursal son créditos subordinados por pertenecer ambas al mismo grupo, lo que debe deducirse de la redacción del artículo 42 C.com. La SAP es especialmente interesante porque resume dos posiciones contrarias: la mayoría decide que no hay grupo. El voto particular dice que sí -en la posición que me parece más correcta-.

La mayoría realiza una interpretación literal de la norma (y señala que como no hay duda no cabe recurrir a los demás criterios). Sintetizando sus argumentos la cuestión se remonta, como recuerda el ponente, a la reforma de la legislación contable en 2007 que sustituye a efectos de la consolidación de cuentas el criterio de unidad de decisión por el de control societario. Los supuestos que servían para presumir la unidad de decisión sirven ahora para presumir el control. En virtud de la nueva redacción quedan excluidas las relaciones horizontales.

El voto particular defiende sus argumentos desde el prisma múltiple de la interpretación lógica, gramatical, sistemática y teleológica. Estoy especialmente de acuerdo con algunas de las consideraciones realizadas:

«- Una parte del contenido del artículo 42.1 CCom , no puede ser tomada en consideración a la hora de determinar cuál es el concepto de grupo a efectos distintos del de consolidación de las cuentas. Así creo que sucede con la referencia a «(t)oda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas». Esa mención no forma parte del concepto sino que pretende algo distinto, lo que la doctrina denomina como la determinación del «perímetro de consolidación», es decir, la determinación de qué sociedades están obligadas a consolidar sus cuentas para ofrecer una imagen fiel de su contabilidad. La norma tiene dos párrafos separados por un punto y aparte. Por tanto, se trata de dos párrafos con distinto contenido que no podemos mezclar en la interpretación del precepto. El primero de ellos define lo que hemos denominado como «perímetro de consolidación» y el segundo es el que afronta el concepto de grupo. De esos dos párrafos sólo el segundo es relevante para definir lo que debe entenderse como grupo de sociedades en nuestro derecho».

– «En mi opinión, discrepante de la mayoritaria, con lo que nos hemos de quedar, del total contenido del artículo 42.1 CCom , es con la idea de que el concepto de grupo que el legislador acoge exige que exista un conjunto de sociedades que actúan en el mercado bajo el control directo o indirecto de otra. Lo relevante, por tanto, para determinar cuándo existe grupo, es exclusivamente el criterio legal del control, real o potencial, directo o indirecto«.

– «El grupo es algo dinámico, funcional, que gira en torno a una idea que responde a ese carácter, la idea del control directo o indirecto. Por ello creo que el concepto de grupo que debemos deducir del
artículo 42.1 CCom debe ser mucho más que un mero concepto formal y estático para erigirse en un concepto jurídico y económico que dé respuesta adecuada a las diversas situaciones que el legislador ha tomado en consideración»

– «No existe una verdadera contraposición entre el concepto de grupo que expresa en su actual redacción el artículo 42.1 CCom , tras la reforma operada por Ley 16/2007, de 4 de julio, que gira en torno a la idea de el control directo o indirecto, y el concepto que expresaba su redacción original, en torno a la idea de unidad de dirección. Tanto en una como en otra redacción la idea del dominio constituye el eje del concepto legal y difieren únicamente en la forma a través de la cual el mismo se puede deducir o presumir que se ha producido. Por tanto, tanto antes como ahora, es un concepto económico y de hecho, el dominio, lo que constituye la justificación de la existencia de grupo para el legislador. Y la referencia al control, en lugar de la unidad de decisión, más bien pretendió ampliar el concepto de grupo que reducirlo, al no exigir siquiera que la sociedad dominante sea socia de la dominada para que exista grupo».

No estoy del todo seguro porque no coinciden las fechas (el problema es el mismo y también hay voto particular), pero creo que esta es la Sentencia a la que se ha referido el Profesor Embid en El permanente problema del concepto de grupo (favorable también a la posición defendida en el voto particular) y que también creo que será tratada en breve por el Profesor Sánchez-Calero, que nos anuncia en su entrada Concepto concursal de grupo y subordinación crediticia un próximo artículo en el Anuario de Derecho Concursal con la Profesora Fuentes.

Informe de Gobierno Corporativo Ejercicio 2012

Se ha publicado en la web de CNMV el Informe de Gobierno Corporativo de las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales correspondiente al ejercicio 2012.

El informe se divide en dos grandes bloques, y lo completa un amplio número de cuadros, gráficos y anexos.

El primer bloque, Informe anual de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas desarrolla los temas siguientes: evolución de las prácticas de gobierno corporativo, estructura de la propiedad, estructura del consejo de administración, funcionamiento del consejo de administración, comisiones del consejo, retribuciones del consejo y alta dirección, información financiera y control de riesgos, sistemas de control y gestión de riesgos, operaciones vinculadas y conflictos de intereses, junta general de accionistas, principio de cumplir o explicar

El segundo bloque, Informe anual de gobierno corporativo de las entidades emisoras de valores, distintos de las acciones, admitidos a negociación: estructura de la propiedad y órganos de administración, remuneraciones y operaciones vinculadas, control de riesgos, principio de cumplir o explicar y calidad de la información, panorama internacional

He mirado el informe y hay bastantes cuestiones de interés. Por seleccionar una, me quedo con esta información (p. 116), en el apartado Panorama internacional:

ESMA – Declaración sobre acción concertada. En el marco de la revisión de la Directiva de Ofertas Públicas de Adquisición (TBD) y el Plan de Acción de la Comisión Europea sobre derecho de sociedades y gobierno corporativo, la autoridad europea de valores y mercados (ESMA) ha publicado, el 12 de noviembre de 2013, una declaración sobre , la cooperación entre accionistas y el concepto regulatorio de “acción concertada”. La Comisión Europea afirma que la implicación eficaz y sostenible de los accionistas es una de las piedras angulares del modelo de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas. En este contexto, considera necesario aclarar el alcance de lo que las autoridades nacionales consideran “acción concertada” y, en particular, en relación con los efectos de una acción concertada entre accionistas en el marco de la normativa de ofertas públicas de adquisición.

Según la Comisión Europea, la incertidumbre legal que genera la aplicación de este concepto en las distintas jurisdicciones europeas podría perjudicar o incluso impedir la cooperación entre accionistas y, en consecuencia, su deseable implicación en el gobierno corporativo de las sociedades a medio y largo plazo.

La declaración publicada por ESMA pretende minorar dicha incertidumbre legal, manifestada por inversores institucionales de ámbito internacional que desean establecer mecanismos de cooperación en materias relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades en las que invierten por cuenta de terceros. Dicha colaboración tendría su reflejo en un ejercicio responsable de los derechos de voto en las juntas. El documento de ESMA contiene una lista de posibles actuaciones y materias relacionadas con el gobierno corporativo de las sociedades, en las que los accionistas o inversores institucionales podrían participar activamente de forma conjunta, sin que de lo anterior resulte una presunción de actuación concertada, en el sentido regulado por la directiva de ofertas públicas de adquisición (White List). Las actividades se refieren, por ejemplo, al establecimiento de un diálogo entre accionistas sobre asuntos generales relacionados con el consejo de la sociedad; la realización de presentaciones conjuntas al consejo de la sociedad sobre políticas, principios y recomendaciones de gobierno corporativo; la inclusión de nuevos puntos del orden del día de la junta o la solicitud de convocatoria de junta; acuerdos sobre el sentido del voto en determinados puntos del orden del día de la junta y, por último, la cooperación para el nombramiento de miembros del consejo de la sociedad.