Sobre el artículo 42 del Código de comercio y el concepto de grupo

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2013 plantea de nuevo la cuestión del concepto de grupo y el artículo 42 del Código de comercio. En síntesis, la concursada y la sociedad acreedora son participadas al 100% por la misma persona física. Se plantea si a efectos de la Ley Concursal son créditos subordinados por pertenecer ambas al mismo grupo, lo que debe deducirse de la redacción del artículo 42 C.com. La SAP es especialmente interesante porque resume dos posiciones contrarias: la mayoría decide que no hay grupo. El voto particular dice que sí -en la posición que me parece más correcta-.

La mayoría realiza una interpretación literal de la norma (y señala que como no hay duda no cabe recurrir a los demás criterios). Sintetizando sus argumentos la cuestión se remonta, como recuerda el ponente, a la reforma de la legislación contable en 2007 que sustituye a efectos de la consolidación de cuentas el criterio de unidad de decisión por el de control societario. Los supuestos que servían para presumir la unidad de decisión sirven ahora para presumir el control. En virtud de la nueva redacción quedan excluidas las relaciones horizontales.

El voto particular defiende sus argumentos desde el prisma múltiple de la interpretación lógica, gramatical, sistemática y teleológica. Estoy especialmente de acuerdo con algunas de las consideraciones realizadas:

«- Una parte del contenido del artículo 42.1 CCom , no puede ser tomada en consideración a la hora de determinar cuál es el concepto de grupo a efectos distintos del de consolidación de las cuentas. Así creo que sucede con la referencia a «(t)oda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas». Esa mención no forma parte del concepto sino que pretende algo distinto, lo que la doctrina denomina como la determinación del «perímetro de consolidación», es decir, la determinación de qué sociedades están obligadas a consolidar sus cuentas para ofrecer una imagen fiel de su contabilidad. La norma tiene dos párrafos separados por un punto y aparte. Por tanto, se trata de dos párrafos con distinto contenido que no podemos mezclar en la interpretación del precepto. El primero de ellos define lo que hemos denominado como «perímetro de consolidación» y el segundo es el que afronta el concepto de grupo. De esos dos párrafos sólo el segundo es relevante para definir lo que debe entenderse como grupo de sociedades en nuestro derecho».

– «En mi opinión, discrepante de la mayoritaria, con lo que nos hemos de quedar, del total contenido del artículo 42.1 CCom , es con la idea de que el concepto de grupo que el legislador acoge exige que exista un conjunto de sociedades que actúan en el mercado bajo el control directo o indirecto de otra. Lo relevante, por tanto, para determinar cuándo existe grupo, es exclusivamente el criterio legal del control, real o potencial, directo o indirecto«.

– «El grupo es algo dinámico, funcional, que gira en torno a una idea que responde a ese carácter, la idea del control directo o indirecto. Por ello creo que el concepto de grupo que debemos deducir del
artículo 42.1 CCom debe ser mucho más que un mero concepto formal y estático para erigirse en un concepto jurídico y económico que dé respuesta adecuada a las diversas situaciones que el legislador ha tomado en consideración»

– «No existe una verdadera contraposición entre el concepto de grupo que expresa en su actual redacción el artículo 42.1 CCom , tras la reforma operada por Ley 16/2007, de 4 de julio, que gira en torno a la idea de el control directo o indirecto, y el concepto que expresaba su redacción original, en torno a la idea de unidad de dirección. Tanto en una como en otra redacción la idea del dominio constituye el eje del concepto legal y difieren únicamente en la forma a través de la cual el mismo se puede deducir o presumir que se ha producido. Por tanto, tanto antes como ahora, es un concepto económico y de hecho, el dominio, lo que constituye la justificación de la existencia de grupo para el legislador. Y la referencia al control, en lugar de la unidad de decisión, más bien pretendió ampliar el concepto de grupo que reducirlo, al no exigir siquiera que la sociedad dominante sea socia de la dominada para que exista grupo».

No estoy del todo seguro porque no coinciden las fechas (el problema es el mismo y también hay voto particular), pero creo que esta es la Sentencia a la que se ha referido el Profesor Embid en El permanente problema del concepto de grupo (favorable también a la posición defendida en el voto particular) y que también creo que será tratada en breve por el Profesor Sánchez-Calero, que nos anuncia en su entrada Concepto concursal de grupo y subordinación crediticia un próximo artículo en el Anuario de Derecho Concursal con la Profesora Fuentes.

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