En el BOE de hoy: reforma de la Ley de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

La Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre tiene muchas novedades de interés.

Su finalidad principal es incorporar «la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. La citada directiva procede a derogar la normativa europea vigente sobre la protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, al tiempo que modifica la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo«.

Las novedades son de diverso calado. Por mencionar algunas, se establece un puente con la Ley de Competencia Desleal, se modifican las acciones de cesación y también, siempre a los efectos de esta norma -pero inevitablemente con un alcance que va más allá- se modifican los conceptos esenciales de consumidor y usuario y de empresario. Se definen – en el nuevo artículo 59 bis- términos como «soporte duradero», «contenido digital» o el tan querido por nosotros los mercantilistas de «establecimiento mercantil».

Desde esta nueva perspectiva, la frase «le han pillado con el carrito del helado» cobra nuevos e interesantes matices:«La ley incorpora al texto refundido el concepto de establecimiento mercantil, que comprende todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al empresario como local de negocios permanente o habitual. Si cumplen esta condición, los puestos de mercados y los stands de ferias se consideran también como establecimientos mercantiles. Asimismo, se considera un establecimiento mercantil la instalación de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, puesto que el empresario ejerce allí su actividad de forma habitual. Sin embargo, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el empresario utilice de forma excepcional para su actividad empresarial, así como los domicilios privados o lugares de trabajo, no se consideran establecimientos mercantiles».

Como se ha advertido, regula especialmente un nuevo régimen (habrá que ver exactamente cuanto de nuevo hay) de los contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil: «Se incorpora al texto refundido una nueva definición de contrato a distancia que abarca todos los casos en que los contratos se celebran entre el empresario y el consumidor y usuario en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, exclusivamente mediante el uso de una o varias técnicas de comunicación, como pueden ser la venta por correo, Internet, teléfono o fax, hasta el momento en que se celebra el contrato y con inclusión de ese momento. Dicha definición abarca también las situaciones en las que el consumidor y usuario únicamente visita el establecimiento mercantil de la empresa con el propósito de recabar información sobre los bienes o los servicios y la negociación y celebración subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia».

Volveremos sobre ella, sin duda.

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Según el TS el concepto de grupo a efectos del levantamiento de velo no debe ser necesariamente el del 42 C.com

Así se dice en la STS 28-2-2014, referida a un supuesto de levantamiento de velo (en alguna ocasión «levantamiento de vuelo» según una de esas leyendas urbanas que recoge frases de exámenes).

Agfa Photo Finance NV, Sucursal en España demanda a Fotoprix por el impago del arrendamiento de una serie de equipos fotográficos para revelado. En la contestación Fotoprix alegó la existencia de incumplimientos contractuales y reconvino contra otras sociedades que formaban parte del mismo grupo: Agfa Gevaert SAU, Agfa Finance NV, Sucursal en España y Agfa Photo Spain SLU –en concurso, por lo que no se admitió la reconvención en relación a ella- solicitando la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

En 1ª Instancia se desestimó la demanda y se estimó parcialmente la reconvención, condenando por igual a todas las sociedades demandadas previa declaración de que todas ellas constituyen un grupo y, por tanto, están legitimadas pasivamente: se dijo que la demandante inicial y las dos demandadas reconvencionales «son instrumentos de un todo económico que, por razones de organización de un negocio en divisiones (la financiera, la comercial, la matriz, la delegación o sucursal en España, etc) adopta la forma societaria«. En apelación se argumentó que la extensión de responsabilidad se basaba como único presupuesto y argumento en la existencia de un grupo de sociedades. La AP salvo algunas matizaciones en el contenido, sostuvo en lo esencial la misma posición. Siguiendo la declación del JM “más allá de la legitimación activa y pasiva formal de las diferentes personas jurídicas que litigan, el conflicto debe resolverse globalmente, haciendo caso omiso de la personalidad jurídica independiente, que cada una de ellas quiere hacer valer respecto a los diferentes contratos y acuerdos comerciales objeto de litigio”, la Audiencia afirma que “en definitiva, se trata de un grupo de empresas, bajo la dirección única de Agfa Gevaert SAU, por lo que todas están legitimadas activa y pasivamente en este pleito”.

El TS dice al respecto que “no se aprecia en todo ello infracción alguna de la doctrina jurisprudencial reiterada por esta Sala acerca del llamado «levantamiento del velo de la persona jurídica» que tiende a evitar los perjuicios que se pudieran ocasionar a terceros mediante la instrumentalización de varias sociedades conectadas entre sí”. Remite a la STS de 28-10-2013, que “recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley, si bien lo anterior no impide que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros”. Concluye que “dicha excepcionalidad se justifica suficientemente en el presente caso […] singularmente por la interferencia de Agfa Gevaert en contratos respecto de los que ahora afirma ser ajena y por la muy significativa coincidencia de domicilio social”.

Señala el TS, en fin, que no se infringe el artículo 42 C.com porque las demandadas en reconvención no formen parte de un grupo de sociedades conforme la definición legal: “Precisamente la necesidad del «levantamiento del velo» se produce porque la conexión entre las sociedades puede ser establecida al margen de lo dispuesto en la ley con el fin de beneficiarse mutuamente de su existencia. Lo verdaderamente determinante en el caso no es que se trate de varias sociedades que actúan conjuntamente en grupo con sujeción a lo previsto en la ley, sino la demostración de que existen varias entidades – con personalidad jurídica propia y separada- que interesadamente intervienen en el tráfico distribuyendo entre ellas derechos y obligaciones en la forma que estiman más conveniente para sus intereses, con posible perjuicio para terceros, lo que nada tiene que ver con que den o no adecuado cumplimiento a las disposiciones legales que regulan los grupos de sociedades”.

A punto de cumplirse los seis meses de la entrada en vigor de la Ley de Emprendedores

¿Tendremos nuevo Reglamento del Registro Mercantil?

¿Se cumplirá la previsión de la Disposición Final Décima?

3. En el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta norma, el Gobierno aprobará un nuevo Reglamento del Registro Mercantil y la modificación necesaria del Reglamento Hipotecario.

La Ley se publicó en el BOE de 28 de septiembre de 2013: Su Disposición final decimotercera empezaba diciendo que Esta Ley entrará en vigor al día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado.

Se admiten apuestas

FC Barcino delinquere non potest!

Más allá de algunos presuntos robos (que no están probados) de los que en todo caso serían autores principales los Obrevo, Stark, Bussaca, Frisk o De Bleeckere y el FC Barcino como mucho culpable de un delito de receptación, la imputación conocida hace unas semanas (ver el Auto aquí) genera perplejidad. El non potest del título es un non potest de incredulidad, ¡no puede ser! es casi un no puederl.

Al margen de la resolución final del caso, no parece que los gestores del FC Barcino se hayan comportado con la diligencia que se les supone. Hay cautelas mínimas que se pueden adoptar al realizar una inversión de tamaña magnitud: una consulta realizada ante la autoridad competente al efecto de obtener una respuesta positiva de esta (quizás no tanto para este caso, por la premura o la confidencialidad necesarias, pero sí haberlo planteado en algún momento anterior si quiera con carácter abstracto porque no se puede ir por el mundo fichando y adelantando pagos sin estar seguros de como tributa eso) o presentar dictámenes donde los asesores legales/tributarios que han intervenido en la operación -o por lo menos terceros de prestigio- se pronuncien argumentando las razones de su legalidad, que conviertan la cuestión efectivamente en algo «discutible jurídicamente». Y si hay dudas sobre eso la operación no debería haberse realizado, al menos no en esos términos. No se puede ir a una rueda de prensa y decir, como si esto fuera una eliminatoria de Shempions que «nuestros asesores han estimado que las posibilidades están al 50%» (esa frase no está en el enlace, pero yo la escuché).

Creo que es buen momento para recordar las intenciones del legislador expresadas en la Exposición de Motivos VI de la LO 5/2010 el momento de introducir en el Código Penal la responsabilidad de las personas jurídicas».

Por otro lado, también es buen momento para recordar -y esto es una buena lección para aplicarla en general al mundo del corporate governance– que sirve de poco un Código ético si luego se actúa de manera tan torpe.

En fin, para acabar y ya que se acerca el partido del domingo no me resisto a poner aquí esta frase: «En el palco del Bernabéu no se hacen negocios, se transmiten valores» ¿se referirá a valores negociables?.

Nuestro libro

Hace poco leía a alguien que animaba a revisar el video de Umbral y su célebre «he venido a hablar de mi libro». Es verdad que ha quedado para el imaginario colectivo esa frase y no son pocas las veces -a menudo en el marco de algún acto académico- donde a muchos nos viene a la cabeza. Hoy voy a hablar de nuestro libro: La autonomía de la voluntad y exigencias imperativas en el derecho internacional de sociedades y otras personas jurídicas, publicada por la editorial Atelier, en su colección Atelier internacional y del que soy coordinador junto a los profesores Arenas y Górriz. Se recogen la mayoría de las ponencias presentadas en la Jornada celebrada en la UAB en diciembre de 2012. En concreto los trabajos de esta obra colectiva son los de los profesores Salelles, La incidencia de la crisis financiera sobre el buen gobierno de las sociedades, Górriz, La Propuesta de Directiva sobre mejora de la igualdad de género en los consejos de administración de las sociedades cotizadas, Espiniella, Aspectos transfronterizos de la reestructuración y resolución de entidades bancarias, Sánchez Huete, Levantamiento del velo y tributación internacional, Arenas, Lex societatis y derecho de establecimiento, el mío sobre La autonomía de la voluntad en las sociedades de capital: ejemplos de la reciente jurisprudencia del TS y la doctrina de la DGRN y finalmente el de Huang Zhang, La compatibilidad de los impuestos de salida y la libertad de establecimiento desde la perspectiva española. Los autores esperamos que nos lean y nos citen -aunque sea en contra-.

Estadísticas

Por estas fechas suelen aparecer interesantes estadísticas que nos sirven para hacer un ejercicio de atenta observación de la realidad, frase que todos los mercantilistas que hemos hecho alguna vez una memoria de investigación con su correspondiente proyecto docente hemos utilizado. Igual que en ocasiones anteriores ha coincidido la aparición de dos estadísticas muy similares pero no idénticas: las del Registro Mercantil Central y las del Colegio de Registradores: nos hemos ido haciendo eco de ellas en otras ocasiones: siempre referidas al año anterior, las publicadas en 2013 -tanto las del Registro Mercantil Central como las del CdR, en 2012 y en 2010).

Algunos datos que creo que pueden destacarse:

– El elevado porcentaje de sociedades unipersonales (pp. 43-44 estadísticas RMC): ascienden a un 33,23% del total

– Los porcentajes de distribución de sistemas de administración según las formas sociales (p. 50 estadísticas RMC: en anónimas 48% administrador único, 39% consejo, 11% solidarios y 2% mancomunados; en limitadas 72% administradores únicos, 19% solidarios 5% mancomunados y un sorprendente -por lo bajo- 4% de consejos)

– El (bajo) número de páginas web corporativas inscritas: 14 anónimas inscritas en 2013, por 109 en 2012 y 288 en 2011 y 23 limitadas inscritas en 2013 por 102 3n 2012 y 142 en 2011 (p. 33 Estadísticas Colegio de Registradores)

– El número de sociedades que depositaron cuentas en 2013: un total de 1.123.047, de las cuales 95.275 eran anónimas, 1.014.848 limitadas y 12.924 de otros tipos. Solamente hubo 4041 depósitos de cuentas consolidadas (p. 11 Estadísticas Colegio de Registradores)

En días recientes también se han referido a ellas -subrayando diversos aspectos de interés- los Profesores Sánchez-Calero y Cazorla.

Una buena RDGRN -o dos- para explicar algunos principios registrales

La RDGRN 11-2-2014 puede servir muy bien como ejemplo para explicar algunos principios básicos de funcionamiento del Registro Mercantil y de paso recordar que la junta no es competente ni para otorgar ni para revocar poderes. Conectada directamente con la RDGRN 10-2-2014, ambas son buen ejemplo de lo desordenada que puede ser a veces la vida de una sociedad.

Los problemas se retrotraen a una junta de 2011, cuyos acuerdos se presentan a inscripción en julio de 2013. La sociedad no depositaba cuentas y estaba de baja en el Indice de Entidades Jurídicas, defectos que se subsanan. Cuando se pretende volver a inscribir en septiembre de 2013, se rechaza el cambio de administrador pretendido porque en los asientos registrales figura como administrador único una persona distinta del cesante, al haberse inscrito el nombramiento por otro registrador en una escritura presentada en agosto de 2013 con base en una junta celebrada -y escritura otorgada- en octubre de 2012. La recurrente alega que el nombramiento de administrador no debería haberse inscrito por haberse presentado dicha escritura (la de octubre de 2012) durante la vigencia del asiento de presentación de la anterior (la escritura de 2011 presentada en junio de 2013) y ser contradictoria con ésta, por lo que solicita que dicha inscripción sea revocada y se inscriba la escritura cuya calificación es objeto de recurso.

Entre las afirmaciones de interés de la DGRN -nada nuevo, en realidad, pero interesantes al estar todas juntas- destacamos las siguientes (la primera es de la RDGRN de 10-2, las otras de la de 11-2):

«La calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los Tribunales y, por tanto, no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca”.

“No cabe en el presente recurso ni cancelar la última inscripción practicada de nombramiento de administrador, ni cuestionar los efectos que de tal asiento se derivan en tanto no se proceda a su rectificación por el procedimiento legalmente previsto, si hubiere lugar a ello. […] No cabe acoger las alegaciones de la recurrente en cuanto rebaten la calificación recurrida sobre la base de la improcedencia de dicho asiento inscrito. Éste surtirá los efectos que le son propios, entre los cuales se encuentran los derivados del principio de tracto sucesivo, según el cual la inscripción del cese de un administrador requiere necesariamente la vigencia de la inscripción de su nombramiento”.

“Debe confirmarse la nota del registrador respecto de la falta de competencia de la Junta general para revocar los poderes otorgados. Es doctrina ya consolidada de este Centro Directivo, que la Junta general no puede otorgar poderes –y lo mismo debe entenderse respecto de la revocación de los mismos–, ya que el órgano competente para ello es el órgano de administración dada la distribución competencial entre los diversos órganos sociales y la atribución a aquél de la representación de la sociedad en juicio y fuera de él”.

“Por último, respecto de las referencias que la nota impugnada incluye sobre la existencia de otros documentos con asiento de presentación vigente que contienen acuerdos aparentemente contradictorios […] no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el Registro de la Propiedad en un registro de personas como es el Registro Mercantil. La preferencia excluyente o en rango de derechos reales distintos impuestos sobre una misma finca no es lo mismo que la contradicción que se ventila entre hechos registrables incompatibles (normalmente acuerdos y decisiones sociales) que se predican de un sujeto inscribible en el registro de personas. En un registro de personas como es el Registro Mercantil, el llamado principio de prioridad no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes, donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro. Por ello, aunque el artículo 10 RRM haga una formulación de tal principio, formulación que no aparece con rango de ley, su aplicación ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, atendida la naturaleza y función del Registro Mercantil y el alcance de la calificación donde los principios de legalidad y de legitimación tienen su fuente en la Ley (en el Código de Comercio)”.