La Societas Unius Personae

Después de unos días de desconexión absoluta y mientras me pongo al día, leo en el siempre interesante blog de Mathias Siems sus consideraciones sobre la Propuesta de Directiva reguladora de la Societas Unius Personae (SUP) o en el (feísimo y redundante) nombre que recibe en su versión en español -que demuestra que hay que afinar un poco más las traducciones- la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las sociedades unipersonales privadas de responsabilidad limitada.

A falta de una evaluación más detallada de la Propuesta, de su oportunidad, de si realmente es una alternativa a la Propuesta definitivamente aparcada de Sociedad Privada Europea (SPE) o de las consecuencias que tendrá sobre la práctica ampliamente consolidada de constitución de sociedades unipersonales nacionales, me parece conveniente destacar este párrafo de la Exposición de Motivos:

Las PYME europeas tienen un papel esencial que desempeñar para fortalecer la economía de la UE. Sin embargo, siguen enfrentándose a una serie de barreras que obstaculizan su pleno desarrollo en el mercado interior y, por tanto, les impiden aportar todo su potencial a la economía de la UE. La Comisión Europea pretendía abordar estos costes en su Propuesta de 2008 de Estatuto de la Sociedad Privada Europea (SPE). Esta propuesta aspiraba a ofrecer a las PYME un instrumento que facilitase sus actividades transfronterizas, que sería sencillo, flexible y uniforme en todos los Estados miembros. Se presentó a modo de respuesta a una serie de solicitudes de las empresas para la creación de una verdadera forma europea de sociedad privada de responsabilidad limitada. Sin embargo, a pesar del firme apoyo de la comunidad empresarial no ha sido posible encontrar una solución de compromiso entre los Estados miembros que permita la adopción unánime del Estatuto. La Comisión decidió que retiraría la propuesta SPE (La retirada de la propuesta de SPE se anunció en el anexo de la Comunicación sobre «Regulatory Fitness and Performance (REFIT, Programa de Adecuación y Eficacia de la Reglamentación): Resultados y próximas etapas», COM(2013) y, en su lugar, anunció que presentaría la propuesta de una medida alternativa destinada a resolver, al menos, algunos de los problemas abordados por la SPE. Este enfoque es coherente con el Plan de acción de 2012 sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo, que reafirmó el compromiso de la Comisión de poner en marcha otras iniciativas, además de la propuesta de SPE, con el fin de aumentar las oportunidades transfronterizas para las PYME. El objetivo general de la presente propuesta, en la que se establece un planteamiento alternativo a la SPE, es facilitar a todo posible fundador de una empresa, y en particular para las PYME, el establecimiento de empresas en el extranjero. Ello debe fomentar y estimular más el espíritu empresarial y conducir a mayor crecimiento, innovación y empleo en la UE. La propuesta facilitaría las actividades transfronterizas de las empresas, al solicitar a los Estados miembros que establezcan en sus sistemas jurídicos una forma nacional de Derecho de sociedades que pueda seguir las mismas normas en todos los Estados miembros y tenga una abreviatura única en toda la UE: SUP (Societas Unius Personae). Estaría formada y ejercería su actividad de conformidad con normas armonizadas en todos los Estados miembros, lo que debe disminuir los costes de constitución y funcionamiento. En particular, los costes podrían reducirse mediante el procedimiento de registro armonizado, la posibilidad de registro en línea con un modelo de escritura de constitución y un nivel bajo de capital legal necesario para su constitución. Los acreedores estarían protegidos por la obligación impuesta a los administradores de las SUP (y en algunos casos al socio único de la SUP) de controlar los beneficios. Con objeto de que las empresas puedan aprovechar plenamente las ventajas del mercado interior, los Estados miembros no deben exigir que el domicilio social y la administración central de la SUP estén necesariamente situados en el mismo Estado miembro.

Sobre esa iniciativa y otras dos presentadas el mismo día (reforma de la Directiva de 2007 sobre derechos de accionistas y recomendación sobre el principio «cumplir o explicar») también escribe el Profesor Sánchez-Calero en su blog

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«La falta de previsión en el acuerdo social del plazo de ejercicio del derecho de suscripción preferente

no puede tener la trascendencia que propone el Registrador pues ni ha impedido ni ha limitado el ejercicio del derecho por el socio ausente».

Esa es la conclusión, a mi juicio acertadísima, a la que llega -como decíamos ayer (siempre he querido decir eso)- la doblemente interesante RDGRN de 26-2-2014.

«Como resulta de los hechos, el órgano de administración ha notificado el acuerdo de aumento y el subsiguiente derecho de suscripción preferente al socio ausente quien ha recibido la notificación. En la propia misiva se ponía en su conocimiento que disponía de un plazo de un mes desde la recepción de la notificación. Este plazo resulta ser superior al mínimo previsto legalmente (un mes desde el envío de la notificación, artículo 305 in fine LSC). El notificado hace un ingreso en la cuenta social que si bien, por insuficiente, le impide consumar el ejercicio del derecho de suscripción preferente pone de manifiesto el conocimiento que del mismo tenía así como la circunstancia de que no le correspondía derecho de suscripción en segundo grado (artículo 307 LSC)».

Se recuerda que «la doctrina de esta Dirección General ha distinguido aquellos supuestos en los que la violación de la previsión legal conlleva indefectiblemente la nulidad de los acuerdos adoptados de aquellos otros en los que, al no existir perjuicio posible para socios o terceros no procede la sanción de nulidad».

Añade también que «en ocasiones esta Dirección General ha afirmado que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas«.

De la concreción que debe exigirse en los puntos del orden del día de la convocatoria de la junta

La RDGRN 26-2-2104 resuelve dos cuestiones cercanas aunque distintas, relacionadas con la precisión: de la convocatoria de la junta y del acuerdo adoptado, por lo que vamos a dedicarle dos entradas separadas.

La propuesta de acuerdo de ampliación de capital tal como apareció en la convocatoria publicada se refería a un “aumento de capital por cien mil euros mediante la creación de 100 participaciones nuevas de 60,10 euros de valor nominal cada una de ellas y una prima de emisión de 939,90 euros por participación”. Se deniega la inscripción, aunque “a pesar de la evidente contradicción a juicio del recurrente el sentido de la convocatoria es claro por lo que no procede que se deniegue la inscripción por este motivo”.

LA DGRN da la razón al recurrente con la siguiente explicación: “No puede afirmarse que el error cometido en la convocatoria, reconocido por el recurrente, sea de tal envergadura que condicione, limite o impida el ejercicio de derechos individuales del socio no asistente. La convocatoria se refiere indubitadamente a que el orden del día comprende el aumento del capital social, especifica que se ha de llevar a cabo mediante la creación de 100 participaciones sociales del mismo valor nominal que las existentes y que la suscripción conlleva una prima específica por participación. Ciertamente la cantidad de aumento de capital a que hace referencia es errónea por cuanto viene referida al total desembolso posible (nominal más prima) y no al total del aumento posible. Pero dicho error, evidente por otra parte, no puede considerarse que conlleve la nulidad de la junta convocada por cuanto de la propia convocatoria resulta el propósito y alcance de los acuerdos a adoptar así como la previsión, en caso de adopción, de los posibles efectos para los socios en forma de derecho de suscripción preferente especificando las cantidades a aportar por participación así como que la suscripción puede ser incompleta. En definitiva, no cabe apreciar que el error cometido en el orden del día comprometa en modo alguno la posición jurídica del socio no asistente por cuanto específicamente alude a las consecuencias de la adopción del acuerdo y a los derechos que del mismo pueden derivarse«.

La Resolución tiene especial interés por el repaso que realiza tanto de la doctrina de la DGRN como de la jurisprudencia del TS de la exigencia de concreción y claridad en el orden del día, recordando que “el alcance de dicha exigencia ha sido objeto de diversas interpretaciones sobre el sentido, tanto de la claridad exigible como de la precisión sobre los extremos sujetos a modificación, lo que ha dado lugar a un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto”.

Por mencionar algunos de los supuestos reseñados:

***«Este Centro Directivo tiene declarado que la garantía adicional establecida en el mismo artículo 287, al exigir que en los anuncios se haga constar el derecho de todos los socios a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta […] permite considerar suficiente que la convocatoria contenga una referencia precisa a la modificación que se propone, sea a través de la indicación de los artículos estatutarios correspondientes, sea por referencia a la materia concreta sujeta a modificación, sin necesidad de extenderse sobre el concreto alcance de dicha modificación, del que podrán los socios informarse a través de los citados procedimientos (cfr., por todas, las Resoluciones de 18 de mayo de 2001 y 2 de junio de 2003)».

***«Ahora bien cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar pueda verse comprometida la posición jurídica del socio, esta Dirección General ha exigido una mayor precisión en la convocatoria para evitar su adopción sin que los llamados tengan cabal conocimiento del alcance de los acuerdos respecto de los que son llamados a pronunciarse. Así lo ha exigido cuando como consecuencia de la reducción y aumento del capital propuestos pueden los socios perder su condición de tales (Resolución de 18 de mayo de 2001), o cuando como consecuencia de la pérdida de la condición laboral de la sociedad, van a ver alterados el conjunto de sus derechos y obligaciones (Resolución de 2 de junio de 2003) o cuando como consecuencia del acuerdo a adoptar resulte la exclusión de un socio en sociedad de responsabilidad limitada (Resolución de 10 octubre de 1995). Más recientemente se ha considerado que la imposibilidad de deducir de un orden del día expresado en términos generales el alcance y consecuencias de la creación de una página web, justifica el rechazo a la inscripción de los acuerdos adoptados (Resolución de 10 de octubre de 2012)».

***«La doctrina de este Centro Directivo se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo suficiente que se reseñen los extremos o circunstancias básicas del aumento, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos por modificar (vid. la citada Sentencia de 24 de enero de 2008). Así, se ha considerado suficiente una referencia a los preceptos estatutarios por modificar (cfr. Sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988) o enunciando la materia y señalando que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (Sentencias de 10 de enero de 1973 y 14 de junio de 1994). En otras ocasiones (Sentencia de 25 de marzo de 1988) no se ha considerado suficiente un enunciado como el de «estudio de los Estatutos» cuando después se ha producido la modificación de diversos artículos no especificados e incluso, en doctrina muy rigurosa (Sentencia de 29 de diciembre de 1999), el Tribunal Supremo ha entendido que se había producido la infracción de la exigencia legal referida cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores. Más recientemente, la importante sentencia del propio Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010, de gran paralelismo en este punto con el supuesto de hecho que da lugar a la presente, pone de manifiesto cómo el mero error en la convocatoria al señalar el carácter ordinario de la junta cuando debía ser extraordinaria es del todo intrascendente y no puede afectar a su validez al no existir interés legítimo susceptible de tutela por dicha causa«.

Supresión de la exigencia de informe de administradores en fusiones transfronterizas comunitarias cuando se absorbe una sociedad participada al noventa por ciento

La reforma vigente desde el 9 de marzo, del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial que se tramita ahora como Proyecto de Ley en el Congreso aprovechó para modificar el artículo 50.1 LME. No se preve modificación alguna en el texto aprobado y vigente con el proyectado. supresión de la exigencia de informe de administradores cuando se tra

La Exposición de Motivos dice:

La disposición final quinta modifica la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con la finalidad de suprimir la exigencia de informe de los administradores sobre los proyectos de fusión en los casos de absorción de sociedad participada al noventa por ciento, cuando se trate de una fusión transfronteriza comunitaria. Un requisito que ya no se contempla en el artículo 15.2 de la Directiva 2005/56/CE, después de su modificación por la Directiva 2009/109/CE, en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones.

La redacción prevista es idéntica a la del Decreto Ley:

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

El apartado 1 del artículo 50 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, pasa a tener la siguiente redacción:

«1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular directa del noventa por ciento o más, pero no de la totalidad del capital de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción, no serán necesarios los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión, siempre que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil.»