Y mientras tanto, en la Sala 3ª … LJCA y requisitos para que el administrador único interponga recursos en nombre de la sociedad

La STS (sala 3ª) de 7-2-2014 gira en torno a la interpretación del art. 45.2 d) LJCA y las facultades del administrador único de una sociedad para promover recursos en nombre de la misma.

El precepto establece que: 1. El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa.
2. A este escrito se acompañará: […] d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.

Se discute en concreto si para dar por cumplida la exigencia legal el administrador además de justificar su condición debe aportar documentación adicional que acredite sus facultades para promover recursos en nombre de la sociedad o si la mera condición de administrador es título suficiente para ejercitar acciones.

Dice el TS que «la doctrina jurisprudencial sobre este particular no es unánime, pues existen sentencias que sostienen uno y otro planteamiento. Así, entre las sentencias que sostienen la primera tesis (esto es, la que sostiene que el administrador único debe justificar sus facultades para acordar el ejercicio de acciones) pueden citarse las de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004), 30 de septiembre de 2010 (RC 5984/2009), 24 de noviembre de 2011 (RC 2468/2009) y 14 de febrero de 2013 (RC 2007/2011). En cambio, apartándose del criterio seguido en las sentencias que se acaban de recoger, las sentencias de 16 de febrero de 2012 (RC 1810/2009 ) y 20 de septiembre de 2012 (RC 5511/2009 ) admitieron como suficiente a los efectos que nos ocupan el otorgamiento del poder notarial de representación por el Administrador único, invocando los artículos 62 y 63.1 LSRL«.

Continúa diciendo: “Del mismo modo que el Derecho de Sociedades distingue entre el ámbito de la administración y el de la representación, también la Ley 29/1998 contempla por separado ambos extremos, y así, el apartado a) de su art. 45.2 requiere a la parte recurrente la aportación del documento acreditativo de la representación con la que la representación procesal de la parte actora comparece en juicio, mientras que el apartado d) pide a esta misma parte algo más, a saber, la acreditación documental de que la decisión de litigar, de promover el recurso, ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida tal competencia de administración de los asuntos societarios. Desde esta perspectiva, el artículo 45.2 de la Ley 29/1998, adquiere una razón de lógica jurídica. Si el apartado d) de este precepto se refiriera únicamente, al igual que el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). Justamente al contrario, esto es, porque uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes (el apartado a] al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra , el apartado d] al de la gestión interna de la empresa), cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal. Más aún, si el propio apartado d) del artículo 45.2 matiza que no será exigible el Acuerdo autorizatorio del ejercicio de acciones cuando ya conste incorporado en el texto del Poder, es porque parte de la base de que ese Acuerdo es distinto del Poder de representación, y uno y otro documento tienen contenido y finalidad distintas. Esta ha sido, precisamente, la línea en que se ha movido la jurisprudencia, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad, y que como tal ha de quedar documentalmente acreditada. Corolario de cuanto acabamos de decir es que los artículos 62 y 63 LSRL no despejan definitivamente el problema del cumplimiento de la carga procesal del artículo 45.2.d), pues dichos preceptos contienen reglas aplicables a la representación de la sociedad pero no a su administración, que es precisamente a lo que se refiere este precepto».

«Ahora bien, no podemos ignorar que el cargo de administrador único presenta un singular perfil jurídico y organizativo, desde el momento que dicho cargo implica que convergen en una sola y la misma persona las facultades de administrador y representante legal de la empresa, desde el momento que en las empresas con administrador único la administración no está atribuida a un órgano colegiado sino a una sola persona que, además de estar investida de la facultad de administrar, ostenta de forma necesaria la competencia para representar a la sociedad en las relaciones jurídicas externas. Así las cosas, como quiera que al fin y a la postre al administrador único de la sociedad de responsabilidad limitada le corresponde con carácter general y ordinario no sólo la representación sino también la administración y gestión de la empresa, puede entenderse razonablemente que en principio la decisión de ejercitar acciones judiciales y promover la interposición de un recurso contencioso-administrativo entra dentro de sus facultades típicas o características, pues tal es la regla organizativa general y la dinámica habitual de esas sociedades. Por ello, mientras no se suscite controversia en el proceso sobre la cuestión, puede asumirse que el otorgamiento del poder de representación por el administrador único de la sociedad resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del art. 45.2.d) LJCA».

«No obstante, partiendo de la base ya explicada de que la atribución de la competencia de administración y gestión al administrador único no se caracteriza en la Ley societaria como exclusiva y excluyente, por mucho que sea «único» (es decir, que no puede presumirse que sólo este administrador dispone de dicha facultad), si en el curso del procedimiento judicial se suscita controversia sobre esta cuestión (bien sea de oficio por el Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, bien a instancia de la parte contraria) corresponderá a la parte recurrente -conforme a la doctrina jurisprudencial antes reseñada- despejarla mediante la aportación de la documentación pertinente, siendo carga que sobre ella pesará la de actuar en este sentido, y debiendo pechar con las consecuencias de su pasividad en caso de no hacerlo. A tal efecto, como quiera que puede aceptarse que a falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General se entiende que esa decisión de litigar corresponde al administrador único, para rebatir la concurrencia de la causa de inadmisión opuesta bastará con aportar los estatutos y justificar que no existe en ellos ninguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa (sin perjuicio de que la contemplación casuística de las circunstancias del litigio pueda llevar a exigir, de forma razonada, la aportación de documentación añadida, para lo que la parte deberá ser emplazada), pues si una cláusula de esa índole no existe, es decir, en defecto de una previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, desplegará toda su operatividad la competencia inicial y general del administrador único en materia de actos de gestión, y por ende será suficiente el Poder de representación otorgado por este«.

Sin embargo, en relación al caso concreto: […]»Retomando, sobre la base de las consideraciones que hemos expuesto, el examen del caso que ahora nos ocupa, ya hemos dicho que frente a la inadmisibilidad del recurso reiteradamente puesta de manifiesto por la demandada, la parte recurrente, que, como explicamos antes, sólo había aportado ante la Sala el poder de representación y la liquidación de la tasa para el ejercicio de acciones judiciales, permaneció totalmente inactiva a lo largo del proceso. Así las cosas, como quiera que, por las razones supra expuestas, dada la objeción formulada por la demandada, ese poder de representación (y el resto de documentación a que ahora se refiere la recurrente en casación) resultaba por sí solo insuficiente para considerar cumplida la carga procesal exigida por el art. 45.2.d), y la parte no hizo nada para rebatir la causa de inadmisibilidad opuesta por la contraparte, sólo cabe concluir, igual que en la sentencia de 25 de julio de 2013 (recurso de casación 3411/2010), que la inadmisión acordada por el Tribunal de instancia fue conforme a Derecho»

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Adios y gracias

Uno de los mejores recuerdos que tengo del Mundial 2010 fue ver el España Chile en compañía de un montón de mercantilistas, reunidos en Málaga con ocasión de un Congreso. Me acordé de ese momento ayer. Se perdió con los que se tenía que perder. Más allá de individualizar, fue un fallo sistémico global digno de un capítulo de House. Era lupus.

Mayoría para la adopción de acuerdos en la SA

Ya había comentado en su momento la existencia de diferentes aproximaciones a la definición legal de las mayorías necesarias para la adopción de acuerdos en la SA previstas por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo y la Propuesta de Código Mercantil (PCM). También me había también pronunciado en favor de la opción de la «mayoría simple», que ya había defendido en un Comentario al artículo 93 LSA.

La versión actual del artículo 201 LSC en el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo dice:

Artículo 201. Mayorías.
1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.»

Se consagra por tanto una distinción entre los acuerdos ordinarios y los que requieren una mayoría especial, que además es aún más reforzada en caso de no superar el 50% de asistencia a la junta. Se clarifica así una norma que en su redacción actual -la del 201 LSC- no había llegado a clarificar las dudas existentes desde su redacción anterior, la del 93 LSA (que era idéntica a la del artículo 48 LSA 1951).

Aunque en mi opinión tal como está redactado no da lugar a dudas, cabría quizás considerar alguna redacción alternativa para el apartado 2 (que mejore el «bastará»). Creo que la redacción actual se debe a la inversión del orden previsto en la versión salida de la Comisión de Expertos –vide infra**– en que la secuencia «requerirá»/»bastará» tenía más lógica que ne la redacción actual.

Cabe advertir asimismo que aunque la redacción prevista está ahora en mayor sintonía que antes sigue sin coincidir exactamente con la del artículo 233-46 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil)

1. En las sociedades anónimas los acuerdos sociales se adoptaran por mayoría simple de los votos válidamente emitidos por los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Por excepción, para la adopción de acuerdos a que se refiere el artículo anterior, si el capital presente o representado en la junta supera el cincuenta por ciento o más del capital suscrito con derecho a voto, será necesario que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías establecidas en los apartados anteriores.

** La redacción que había salido de la Comisión de Expertos decía lo siguiente:

«Artículo 201. Mayorías
1. En la sociedad anónima, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría relativa de los votos de los accionistas presentes o representados, de tal forma que un acuerdo se entenderá adoptado cuando haya más votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. La adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, requerirá, sin embargo, el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento. Si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento, bastará con que se apruebe por mayoría absoluta.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores»

Reglamento europeo sobre abuso de mercado y otras normas de interés

El DOUE de ayer, 12 de junio (L173) publica el Reglamento (UE) n.º 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de abril de 2014 sobre el abuso de mercado (Reglamento sobre abuso de mercado) y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas 2003/124/CE, 2003/125/CE y 2004/72/CE de la Comisión. Publica también la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (Directiva sobre abuso de mercado).

Además también pueden destacarse del mismo DOUE el Reglamento (UE) no 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012, la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos, la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) no 1093/2010 y (UE) no 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.

De los requisitos de la fusión y las leyes confusas

La RGDRN de 21-4-2014 se refiere al caso de una SA que acuerda por unanimidad en junta universal la absorción de una SL íntegramente participada. Las cuestiones planteadas son dos: si la junta debe aprobar el balance y si debe protocolizarse en la escritura.

La DGRN se extiende sobre la función del balance en una fusión y los intereses tutelados y manifiesta que “el hecho de que el acuerdo de junta se acuerde en junta universal y por unanimidad, puede excusar la existencia de proyecto de fusión y de la puesta a disposición de los socios de la información prevista en el artículo 39 de la Ley, pero no excusa de que el consentimiento negocial que implica el acuerdo comprenda el balance social en cuanto expresión del sustrato patrimonial sobre el que se proyecta […]”. Dice además que “No es cierto […] que el balance de fusión pueda ser obviado en determinadas circunstancias pues, por simplificada que pueda resultar la operación, el procedimiento de fusión ha de salvaguardar en todo caso los derechos de los acreedores cuyo ejercicio sería imposible si se les priva de la posibilidad de examinar la base económica de la fusión y por tanto las repercusiones que puedan derivarse para su posición jurídica”.

De otra parte, sobre la necesidad de incorporar el balance de fusión de las sociedades implicadas en la escritura de fusión se examina la diferencia entre el vigente artículo 45.1 LME “Las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas…” y el precedente 244 LSA (“las sociedades que se fusionan harán constar el acuerdo de fusión aprobado por sus respectivas juntas en escritura pública, que habrá de contener el balance de fusión de las sociedades que se extinguen”). Dice la DGRN que “la dicción literal del nuevo artículo 45 de la Ley 3/2009, así como el cambio que implica en relación con la redacción del artículo 227 RRM, desarrollo de la anterior legislación en materia de fusión, lleva a entender que el legislador ha optado por modificar el sistema anterior, y exigir no sólo el balance, auditado en su caso, de las sociedades que se extinguen, sino los de todas las sociedades participantes en la fusión. A los efectos del derecho de información, y dado que la fusión implica un único patrimonio en la sociedad absorbente o resultante de la fusión, en el que se integran los activos y pasivos de todas las sociedades participantes, no es indiferente la situación patrimonial de la absorbente, ni por tanto, la información que sobre la misma se deba suministrar a quienes se van a ver afectados por la modificación estructural. Los acreedores de las sociedades absorbidas, que van a concurrir para el cobro de sus créditos con los de la sociedad absorbente, estarán interesados en conocer la situación patrimonial de ésta. Cuanto antecede lleva a considerar, a la vista de la legislación vigente, la necesidad de incorporar a la escritura de fusión todos los balances de las sociedades participantes en la misma«.

La discusión se centra también en uno de los argumentos del recurrente: La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. La DGRN se extiende bastante al respecto: «Tampoco es cierto que la exigencia del artículo 45 LME contradiga el espíritu de la reforma llevada a cabo y que por tanto pueda prescindirse, sin más, de su contenido […]. No puede confundirse la exención de requisitos de información que prevé la Ley con la exención de requisitos sustantivos que han de tener su debido reflejo documental y de publicidad».

En mi opinión el tema de fondo es, más allá de la cuestión concreta, que la LME es confusa en su articulación interna, en las reglas generales y las excepciones, en la definición de supuestos y enumeración de requisitos. Si añadimos reformas parciales y un RRM que no se sabe bien en qué sigue vigente -al menos en lo referido al régimen de fusiones- tenemos este resultado.

Anteproyecto de Código Mercantil

Se ha publicado el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil auspiciado ahora no solamente por el Ministerio de Justicia sino también por el Ministerio de Economía y Competitividad -nunca entenderé esta querencia por cambiar los nombres a los Ministerios-. Nos va a tocar estudiar este verano