Una RDGRN de 32 páginas de BOE

Es la de 28-7-2014. Me declaro incompetente por razón de la cuantía. Además, está lloviendo y me tengo que ir a clase.

He tenido valor para leerme el principio

Se suspende la inscripción de cuatro escrituras por las que se elevan a público sendos acuerdos de la junta general de la sociedad «Adiego Hermanos, S.A.», de cese de consejeros, de nombramiento de nuevos consejeros y de no aprobación de las cuentas, y otro del consejo de administración de revocación de determinado poder.

Y el final: el asesino es el mayordomo, digo, se confirma la calificación en todos sus puntos.

Confirmados, pues, los defectos señalados en relación con las dos primeras escrituras calificadas (relativas al cese y nombramiento de consejeros), cae por su peso la confirmación de los defectos señalados respecto de las dos restantes (relativas a la revocación de poderes y no aprobación de cuentas), por no constar previamente inscrito el nombramiento de los consejeros que adoptan el acuerdo y del secretario que lo eleva a público, inscripción previa que impone el artículo 11 Reglamento del Registro Mercantil en
aplicación del principio del tracto sucesivo.

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El Código Mercantil d.g. (después de Gallardón)

He buscado en la prensa económica pronósticos sobre el futuro del Código Mercantil ante el cambio de titular en el Ministerio de Justicia. El que más claramente se ha pronunciado es Xavier Gil en Iuris & Lex (nº 119): Menos presión tendrán para el ministro Catalá otras normativas, que como en el caso del Código Mercantil, texto en el que venía trabajando la Comisión de Codificación desde la época en era titular de Justicia Juan Fernando López Aguilar, al tiempo de que su complicación técnica, su amplitud y sus conexiones con otras normas, la hacen candidata perfecta a seguir en la sombra, al menos hasta la próxima legislatura.

En Expansión son meramente descriptivos: La legislatura de Gallardón también parecía que iba a ser la definitiva para sacar el nuevo Código Mercantil adelante, un proyecto que lleva ya años pendiente en el ministerio y que por fin parecía haber recibido el impulso definitivo. Pasó el primer visto bueno del Consejo de Ministros y, actualmente, se encuentra en fase de informe en el Consejo de Estado. El objetivo de este texto es, entre otras muchas cosas, organizar y reagrupar la legislación existente en materia mercantil, añadiendo cuestiones que estaban carentes de regulación. Esta ley plantea, además, garantizar la unidad de mercado para aumentar la seguridad jurídica.

No he encontrado referencias concretas en Cinco Días.

Desde el punto de vista de la repercusión mediática es un tema que está claramente fuera de las primeras páginas como puede verse (o no verse, en realidad) en estas noticias de El Pais y El Mundo.

Mientras tanto, completando las últimas publicaciones en el BOCG, la tramitación de la Ley de Sociedades de Capital sí parece entrar en su recta final, tal como informa precisamente Expansión.

V Jornada de Barcelona sobre Derecho de la Propiedad Industrial

El próximo 13 de noviembre tendrá lugar la V Jornada de Barcelona sobre Derecho de la propiedad industrial que organiza mi compañero de la UAB el Profesor Ramón Morral, de la que me hago eco como en ocasiones anteriores (aquí de la IV). Subrayo de nuevo el altísimo nivel de los ponentes, el compromiso irrenunciable con la publicación y el marco incomparable en el que se celebra.

La cooptación requiere que haya un número de consejeros suficiente para constituir el Consejo

La RDGRN de 31 de julio de 2014 se refiere a un supuesto de designación por cooptación de un administrador de una SA (en SL no cabe cooptación, cfr. por ejemplo la RDGRN 4-5-2005) realizado por un consejo al que acuden tres de los seis miembros del órgano -los otros tres han dimitido-.

Recuerda la DGRN que «[…] la mera existencia de vacantes no debe considerarse obstáculo para la inscripción de acuerdos del consejo o de la comisión delegada lo ha hecho con la salvedad de que su existencia no impida el válido funcionamiento del órgano correspondiente (RR. 22-7-2011 y 14-2-2012)«.

Continúa diciendo que «bajo esta perspectiva cobra todo su sentido la previsión que hace el artículo 247.2 LSC, que para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima exige que «concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales», y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. Confirma esta interpretación el artículo 171 del mismo texto refundido que para el caso de cese de la mayoría de miembros del consejo de administración habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, confirmando que el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). De entenderse, como propone el recurrente, que esa mayoría se refiere a los vocales que tengan su cargo vigente el consejo podría reunirse válidamente incluso en el supuesto extremo de que sólo un vocal permaneciese en su cargo, en contra de lo que establece el artículo 242.1 LSC y los propios estatutos de la sociedad (el consejo de administración estará formado por un mínimo de tres miembros). Es obvio que una situación semejante implica una desnaturalización completa de la regulación del consejo de administración que no puede quedar amparada».

Publicadas las enmiendas al Proyecto de reforma de la LSC

Ya tenemos algo que leer hoy. Por razones obvias, conviene prestar especial atención a las enmiendas 58 a 64 presentadas por el Grupo Parlamentario Popular.

A veces comparo nuestro Derecho de sociedades con un rascacielos moderno con cimientos y planta baja antiguas. A partir de ahora enseñaré esta foto, tomada en Shangai, de Bas Princen.

Una de plagio y competencia desleal

La interesante Sentencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 13 de marzo de 2014 revoca la sentencia de instancia y declara la existencia de plagio de un catálogo de una gran superficie de bricolage (Brico Depôt) por parte de un competidor (Bricomart). Añade además, en aplicación de la cláusula general del artículo 5 (ahora 4.1) de la Ley de Competencia Desleal que se incurre en un supuesto de deslealtad.

El Juzgado Mercantil había rechazado los argumentos de la actora, que calificaba el catálogo como obra protegida por el art. 10.1.a de la LPI y sostenía que la demandada se apropiaba y aprovechaba de su labor creativa y esfuerzo intelectual y además alegaba que se incurría en una conducta desleal. Solicitaba además una indemnización de daños y perjuicios consistente en la remuneración que hubieran percibido si la demandada hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual. La demandada por su parte negaba que el catálogo fuera un producto sofisticado, singular o complejo, sostenía que las similitudes y coincidencias no eran mayores que las existentes en relación a otros catálogos del sector y defendía que no es una obra protegible por la LPI por no tratarse de obra literaria o del lenguaje ni original. Negaba la existencia de plagio y de actos de competencia desleal y en consecuencia no procedía indemnización alguna. La Sentencia de instancia desestima la demanda.

El recurso, que es aceptado en su práctica totalidad, reitera la existencia de infracción de derechos de autor y de actos de competencia desleal, considerando que existen errores en la sentencia de instancia en la aplicación de la normativa, así como falta de congruencia interna en la Sentencia y falta de valoración de todas las pruebas propuestas y practicadas por las demandantes. La SAP en una primera parte que comparto plenamente, declara que el catálogo es protegible (no se dice expresamente y no estoy del todo seguro pero por la manera en que se expresa esta Sentencia parece que la de Instancia -que no he podido localizar- lo negaba). Además, basándose en el exhaustivo informe preparado por el perito de la actora -y desestimando completamente el presentado por el perito designado judicialmente a propuesta de la demandada- es contundente a la hora de declarar la existencia del plagio. Me parece especialmente ilustrativo en esta sentencia la manera en la que se acogen los argumentos de la actora en base al informe de un perito y la forma en que se desestima totalmente el informe de otro. Magnífico ejemplo de la importancia de un buen informe pericial (del que se reproduce una buena parte y que en mi opinión resulta muy convincente: cfr. págs 4 a 7 de la Sentencia).

La Sentencia hace a continuación un buen análisis de la función de la cláusula general de la LCD (la actora en todo momento parece que se refiere únicamente a la cláusula general, evitando el recurso a la invocación de conductas al aluvión) y donde tal vez podría haber sido más sólido es en el momento de trasladar el argumento general al caso concreto: «A tenor de la doctrina que acabamos de exponer, consideramos que el hecho de plagiar el catálogo de Brico Depôt, instrumento fundamental de publicidad de los bienes y productos que oferta esta empresa, es objetivamente un acto contrario a las exigencias de la buena fe. La demandada no oferta al público sus productos por medios de publicidad de características propias, claramente diferenciados del medio de comunicación que utiliza la actora, como hacen otras empresas de la competencia, sino que para su estrategia de publicidad se aprovecha del esfuerzo ajeno, utiliza el instrumento básico de la estrategia de marketing de Brico Depôt para, copiando su modelo en lo esencial y fundamental, presentar al público un catálogo similar, que no contiene innovación o característica original alguna en cuanto a su estructura, formato, diseño, organización u ordenación en relación con el catálogo de la actora. De esta forma concurre en el mercado mediante una conducta publicitaria carente de mérito alguno, pues lo que hace es sacar provecho de la capacidad creativa, de la originalidad y, en definitiva, del mérito ajeno. Esta conducta significa un aprovechamiento del esfuerzo y la originalidad creativa ajena, contraria a las exigencias de la buena fe objetiva».

Finalmente, en materia de indemnización también se tiene en cuenta de manera muy significativa el informe del perito de la actora a la hora de fijar la indemnización: «[…] se deduce que la inversión directa en la realización del catálogo desde el año 2003 a la fecha del informe en julio de 2007, fue de 1.401.585 #. […] [E]l perito Sr. Valentín considera que la licencia ha de ser por un porcentaje significativo del coste y valor de la obra licenciada que sería entre el 40% y el 60%. Pues bien, a tenor de este informe estimamos que la licencia debe valorarse en el coste mínimo del margen que declara el perito (560.634 #), ya que no se analizan ni disponemos de datos de esas otras variables que según el informe podrían hacer fluctuar el valor de la licencia«.

Esperando ver las enmiendas al Proyecto de Ley de reforma de la LSC

Después de ampliarse hasta siete veces el plazo para la presentación de enmiendas ¿será esta la buena?. Los aficionados al Derecho de sociedades esperamos que sí. Lo sabremos pronto

How Not To Email Your Professor

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Vía DIGG

Cancelar una inscripción de poder en el Registro Mercantil requiere la intervención de la administración concursal de la sociedad poderdante (RDGRN 24-7-2014)

Con las Resoluciones de la DGRN pasa un poco lo mismo que con la célebre frase de Tolstoi al principio de Ana Karenina: Todas las familias dichosas se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera. Las Resoluciones que confirman la calificación serían, por supuesto, como esas familias felices. Las otras suelen ser más interesantes. Después de la sequía de agosto el BOE de hoy nos trae una lluvia de Resoluciones: hay 15, 4 de ellas de registradores mercantiles, las cuatro pertenecientes a la categoría de familias felices: una sobre depósito de cuentas, otra sobre operación acordeón y la mayoría necesaria para acordarla, una tercera sobre revocación de poderes y la última referida a certificación de junta emitida por persona distinta de la que consta en el Registro como titular de la facultad certificante.

Después de sorteo -celebrado ante Notario, claro- decido comentar brevemente la segunda, de 23 de julio de 2014, pero al leerla detenidamente veo que según la DGRN el supuesto es en esencia idéntico -de hecho es la misma sociedad- al que dio lugar a la RDGRN de 20-12-2013 que ya comentamos aquí. De modo que me voy a a tercera: la RDGRN de 24 de julio de 2014 que se plantea y se responde en términos sencillos, sin las complicaciones de las familias infelices.

«La única cuestión que se debate en este expediente consiste en determinar si para la cancelación de una inscripción de poder en el Registro Mercantil es precisa la intervención de la administración concursal de la sociedad poderdante habida cuenta de su situación de concurso».

«La respuesta no puede ser más que afirmativa. La Ley Concursal sujeta el conjunto de las relaciones patrimoniales del deudor concursado a una serie de limitaciones que tienen por finalidad la salvaguarda de la masa activa y la satisfacción ordenada de la masa pasiva. Por lo que se refiere a la masa activa, la limitación consiste en la intervención de sus facultades patrimoniales por parte de los administradores concursales (fuera de los supuestos en que la limitación implica la total privación de facultades patrimoniales y su sustitución por los administradores concursales). Así resulta de lo establecido en el número 1 del artículo 40 de la Ley Concursal que afirma: «En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad». Por su parte el número 6 del
mismo artículo dice lo siguiente: «La intervención y la suspensión se referirán a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso y, en su caso, a las que correspondan al deudor de la sociedad o comunidad conyugal». La intervención del conjunto de relaciones patrimoniales del deudor se complementa con la medida fuertemente limitativa prevista en el artículo 43.2 de la Ley: «Hasta la aprobación judicial […]»

«De lo dicho hasta ahora se siguen dos importantes consecuencias jurídicas: La primera que la situación de concurso del deudor no es inocua para las relaciones de apoderamiento que el órgano que tenga atribuido el poder de representación de la sociedad tenga conferidas con carácter voluntario; bien al contrario quedan sujetas al mismo régimen de limitaciones que se predican del órgano del que derivan. En segundo lugar, que la administración concursal tiene un interés directo en la intervención de las relaciones de apoderamiento del deudor pues asume una responsabilidad no solo en el caso de que se otorguen nuevos poderes o se revoquen los existentes, sino también en el ejercicio de acciones frente a terceros que ostenten o que hayan ostentado en el plazo legal un poder de representación de la sociedad (artículo 36 de la Ley).
De aquí se deriva inevitablemente que la administración concursal está obligada a conocer y ejercer un control sobre los apoderamientos vigentes y también sobre lo no vigentes comprendidos dentro del plazo previsto en la Ley. En definitiva, no puede el titular del poder de representación de la sociedad como administrador o liquidador ejercer las facultades inherentes a su poder para otorgarlo a terceros sin la intervención del administrador concursal pero tampoco para revocarlo. De lo contrario quedaría hurtado a la administración concursal el conocimiento de la existencia de una relación representativa y, en consecuencia, frustrada su obligación de exigir, en su caso, la responsabilidad que corresponda en beneficio de los acreedores sociales».

La nueva reforma concursal -la de septiembre de 2014- (¡y el aplazamiento -dos años más- de la entrada en vigor del 348 bis LSC!)

Si Von Kirchmann levantara la cabeza vería que su célebre frase «tres palabras rectificadoras del legislador bastan para convertir bibliotecas enteras en basura» (en alemán impresiona aún más: drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur) sigue teniendo -tal vez más que nunca- vigencia absoluta. El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal -ya en vigor- se centra especialmente en el convenio y en la liquidación y supone un complemento al Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial que se dirigía fundamentalmente a mejorar el régimen jurídico de los convenios preconcursales.

La reforma afecta a numerosos preceptos y merece un análisis pormenorizado. En concreto afecta a los artículos 43, 75, 90, 93, 94, 100, 121, 122, 124, 134, 140, 148, 148, 149, 155 y 167 (y se añade un 146 bis: especialidades de la transmisión de unidades productivas). Además están las consabidas -y en este caso cruciales- disposiciones transitorias y adicionales. Como puede imaginarse, afecta a cuestiones diversas, algunas como la definición de «personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica» que pueden tener una trascendencia más allá de la propia Ley concursal -también hay una referencia al valor razonable en el nuevo artículo 94.5 a la que auguro al menos 15 minutos de fama-.

En fin, llama la atención que el artículo 348 bis LSC -sí, sí, ese- vuelve a quedar en estado durmiente.

Disposición final primera. Modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos:

«Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»