Las reformas varias, pendientes y corrientes, de la Ley de Sociedades de Capital

Parafraseando el célebre artículo del Profesor Girón Tena debemos decir ahora corrientes en vez de andantes, porque esto va a una velocidad vertiginosa. Se encuentra ya en el Senado -y ahora sí ya en su fase final- la reforma de la LSC. En este último paso se han presentado 97 enmiendas aunque ninguna del Grupo Popular.

Como si fuera una carrera de relevos, ya está en marcha la siguiente: se presenta el Proyecto de Ley de fomento de la financiación empresarial en el que se preve una reforma de amplio alcance del régimen de las obligaciones

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De aquella mala redacción legal vinieron estos lodos

No tengo el dato exacto, pero me da la impresión de que las cuestiones relativas al depósito de cuentas figuran -sucediendo a las sociedades profesionales- ahora mismo como las más tratadas por la DGRN. Hemos visto otros ejemplos recientes en los que a una reforma legal con deficiencias técnicas le sucede una catarata de Resoluciones.

La Resolución de 2-10-2014 constituye un buen ejemplo

La única cuestión que se plantea en este expediente consiste en determinar qué criterios son de aplicación a una sociedad que presenta para su depósito las cuentas correspondientes al ejercicio 2013, cerrado el día 31 de diciembre, para determinar si puede o no formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados. La cuestión se plantea porque la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dio nueva redacción al artículo 257 LSC que a partir de su entrada en vigor (29 de septiembre de 2013), tiene el siguiente contenido:

[…] La cuestión se centra por tanto en determinar si para el depósito de las cuentas formuladas y aprobadas correspondientes al ejercicio cerrado el día 31-12-2013 deben aplicarse los límites de la nueva norma o, si por el contrario, deben tenerse en cuenta los límites anteriores en relación a las cuentas del ejercicio 2012.

Es preciso partir de que la modificación llevada a cabo es de aplicación a los ejercicios cerrados con posterioridad al día 29 de septiembre de 2013 por estar vigente desde ese momento y ser la fecha de cierre la que determina la norma aplicable. La afirmación anterior no resuelve empero la cuestión pues es preciso determinar si los límites que la norma contiene vienen referidos no sólo al ejercicio cerrado después de su entrada en vigor sino también al ejercicio cerrado durante la vigencia de la norma antigua.

El registrador accidental explica en su informe, puesto que de la nota de calificación no resulta con la claridad necesaria, que ha considerado aplicables los límites al ejercicio cerrado el 3-12-2012 conforme a la norma entonces vigente, superándolos la sociedad en cuanto al total activo y al importe neto de la cifra de negocios y que comprobadas las cuentas del ejercicio cerrado en 2011 también se superaron los límites entonces aplicables, concluyendo que no se reúne el requisito de que durante dos ejercicios consecutivos no se hayan superado los límites legales.

La calificación no puede sostenerse porque siendo indiscutible que la norma vigente a la fecha de cierre del ejercicio 2013 es la que resulta de la reforma llevada a cabo por la Ley 14/2013, son los límites que la misma contiene los que han de servir de referencia para determinar si la sociedad puede o no formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados en relación a los dos últimos ejercicios cerrados. Para la determinación de esta circunstancia la LSC establece unos límites que vienen referidos al momento de la fecha de cierre del ejercicio a depositar y que, en consecuencia, son de aplicación tanto a dicho ejercicio como al anterior. Así se deduce de la propia literalidad del precepto cuando afirma que los límites que se establecen deben reunirse «a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes». Son pues los límites «siguientes», los vigentes en el momento en que las cuentas a depositar se cierran, los que deben ser de aplicación sin perjuicio que referidos a los datos contables de cada uno de los períodos a considerar y que son los determinados por su respectiva fecha de cierre. No hay por tanto dos normas aplicables sino sólo una, la vigente a la fecha de cierre del ejercicio 2013 que establece los límites aplicables a los datos relativos a la fecha de cierre de ese ejercicio y al anterior para determinar si la sociedad puede acogerse, como ocurre, al beneficio de formular las cuentas de modo abreviado.

En mi opinión este era un «caso fácil», en el que probablemente haya contribuido a la confusión la existencia de una RDGRN previa que ahora se rectifica:

«Es cierto que la Resolución de 1-6-2011 llega a otra conclusión pero lo cierto es que la doctrina entonces expuesta no puede mantenerse y no sólo porque refiere la determinación del cumplimiento de los requisitos al cierre de tres ejercicios cuando la norma lo hace a dos sino, sobre todo porque: a) la Ley vigente al cierre del ejercicio cuyo depósito de cuentas se solicita quedaría sin aplicación hasta al menos un ejercicio posterior a su entrada en vigor; b) se estaría aplicando una norma no vigente sin que exista previsión de aplicación transitoria, y c) se estaría posponiendo sin justa causa el efecto más beneficioso que la Ley vigente ha previsto desde su entrada en vigor».

Esta semana tenemos dos ejemplos de lo que decía al principio. Una avance de la problemática que aborda la Resolución de 4-10-2014 de la que hablaremos -o no- próximamente: La cuestión sobre la que versa este expediente ha sido objeto de una dilatada doctrina de este Centro directivo que es de aplicación al supuesto planteado. En concreto se trata de dilucidar si procede o no el depósito de cuentas de una sociedad sin acompañar informe de verificación cuando, en relación al ejercicio a depositar, se ha solicitado por socio minoritario nombramiento de auditor y, al tiempo de la presentación de las cuentas, no existe una decisión firme al respecto . Si quieren saber el final, la DGRN confirma la calificación.

Una de lugar de celebración de la junta, otra de cese de administrador y una más de baja en el índice de entidades

Las tres Resoluciones de la DGRN referidas a cuestiones societarias que aparecen en el BOE de hoy tienen en común a mi juicio -además de que en los tres casos se ratifica el criterio de los registradores- el hecho de resolver casos fáciles: supuestos en los que existe reiterada y reciente doctrina de la propia DGRN resolviendo en el mismo sentido que ahora.

La de 27-9-2014 resuelve sobre un supuesto en que la sociedad ha sido dada de baja en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda. No hay discusión (solo cabría discutir si es una norma eficaz o adecuada pero no sobre su claridad): el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan sólo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial.

La de 29-9-2014 se refiere a una escritura de renuncia al cargo de administradora única de una SRL en la que consta que dicha renuncia se ha notificado fehaciente a la sociedad pero no se ha acreditado la convocatoria de la junta general para nombrar nuevo administrador. No cabe, como alega la recurrente, entender que la notificación a la sociedad implica una solicitud implícita a los socios para que convoquen la junta general. Se repasa la doctrina de la DGRN y la evolución desde una primera fase en la que obligaba a continuar desempeñando el cargo hasta que se reuniese la junta general a una en la que basta con una convocatoria formal de la junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores.

Por último, la de 30-9-2014 también resuelve un tema claro: no se acepta la modificación estatutaria que pretende establecer que «las Juntas serán convocadas por los Administradores (por los Liquidadores si la Sociedad estuviese ya disuelta y en fase de liquidación) y se celebrarán en la provincia donde la Sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la Junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social». La cláusula presenta dos defectos distintos: «por un lado el lugar de celebración previsto en los estatutos debe estar debidamente determinado; por otro, el lugar debe estar referido a un espacio geográfico determinado por un término municipal o espacio menor como una ciudad o un pueblo«.

En fin, se recuerdan precedentes cercanos: para el primer caso «es doctrina reiteradísima de esta Dirección General (Resolución de 16-2-2013, por todas), la necesidad de que el contenido de los estatutos sociales, en cuanto norma interna de la sociedad, esté debidamente determinado de modo que tanto socios como terceros puedan conocer su ámbito y actuar en consecuencia en un razonable ámbito de previsibilidad […]». y para el segundo: «obedece a lógica de las cosas como entendieron las Resoluciones de 6-9-2013 y 14-10-2013) […] la previsión de los estatutos al amparo del artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital no puede suponer una libertad absoluta a los administradores para convocar donde tengan por conveniente pues implicaría consagrar la posibilidad de alteraciones arbitrarias del lugar de celebración (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989) y, en segundo lugar, que los estatutos pueden prever que la convocatoria se realice en el ámbito geográfico de un término municipal distinto a aquel donde está situado el domicilio social«.

El doctorado en los tiempos del ébola

El Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan las enseñanzas oficiales de doctorado ha empezado a desplegar plenos efectos este curso -al menos en mi Universidad-. Al no entender las razones de algunas exigencias de nuestro propio programa me voy al RD. Naturalmente, la culpa de todo es del RD. Solamente leyendo el artículo 2 ya vemos algunas de las características del nuevo sistema: lenguaje vacuo (ni aquí nos libramos de esa boberia de las competencias y habilidades), mayor burocratización (documento de actividades: cuidado que si Savigny hiciera una tesis y no pudiera acreditar que ha hecho determinados cursillos seguramente no podría leerla), introducción de elementos perturbadores (la figura del tutor), etc, etc (¿o debería decir ECTS, ECTS?).

El texto del RD habla por si mismo.

Artículo 2. Definiciones.
1. Se entiende por doctorado el tercer ciclo de estudios universitarios oficiales, conducente a la adquisición de las competencias y habilidades relacionadas con la investigación científica de calidad.
2. Se denomina programa de doctorado a un conjunto de actividades conducentes a la adquisición de las competencias y habilidades necesarias para la obtención del título de Doctor. Dicho programa tendrá por objeto el desarrollo de los distintos aspectos formativos del doctorando y establecerá los procedimientos y líneas de investigación para el desarrollo de tesis doctorales.
3. Tiene la consideración de doctorando quien, previa acreditación de los requisitos establecidos en el presente real decreto, ha sido admitido a un programa de doctorado y se ha matriculado en el mismo.
4. Se entiende por Escuela de Doctorado la unidad creada por una o varias universidades y en posible colaboración con otros organismos, centros, instituciones y entidades con actividades de I+D+i, nacionales o extranjeras, que tiene por objeto fundamental la organización dentro de su ámbito de gestión del doctorado, en una o varias ramas de conocimiento o con carácter interdisciplinar.
5. Se entiende por documento de actividades del doctorando el registro individualizado de control de dichas actividades, materializado en el correspondiente soporte, que será regularmente revisado por el tutor y el director de tesis y evaluado por la comisión académica responsable del programa de doctorado a que se refiere el artículo 8.3.
6. El Director de tesis es el máximo responsable en la conducción del conjunto de las tareas de investigación del doctorando, en los términos previstos en el artículo 12 de esta norma.
7. El tutor es el responsable de la adecuación de la formación y de la actividad investigadora a los principios de los programas y, en su caso, de las Escuelas de doctorado.
8. La comisión académica de cada programa es la responsable de su definición, actualización, calidad y coordinación, así como del progreso de la investigación y de la formación y de la autorización de la presentación de tesis de cada doctorando del programa.

Me molesta especialmente esa tendencia a regular de manera exhaustiva cuestiones simples: incluso para regular la duración (3.2) -ya se ve el tipo de tesis que tiene en mente el legislador- se crea la regla, la excepción, el matiz a la excepción y la pirueta final. También me parece bastante sorprendente en el 3.1 ese destino final de elaborar y defender una «tesis doctoral que incorpore resultados originales de investigación». Sobre la duración, por cierto ya había hablado aquí. Cualquier excusa es buena para hablar de The Wire.

Artículo 3. Estructura.
1. Los estudios de doctorado se organizarán a través de programas, en la forma que determinen los estatutos de las universidades y de acuerdo con los criterios establecidos en el presente real decreto. Dichos estudios finalizarán en todo caso con la elaboración y defensa de una tesis doctoral que incorpore resultados originales de investigación.
2. La duración de los estudios de doctorado será de un máximo de tres años, a tiempo completo, a contar desde la admisión del doctorando al programa hasta la presentación de la tesis doctoral.
No obstante lo anterior, y previa autorización de la comisión académica responsable del programa, podrán realizarse estudios de doctorado a tiempo parcial. En este caso tales estudios podrán tener una duración máxima de cinco años desde la admisión al programa hasta la presentación de la tesis doctoral.
Si transcurrido el citado plazo de tres años no se hubiera presentado la solicitud de depósito de la tesis, la comisión responsable del programa podrá autorizar la prórroga de este plazo por un año más, que excepcionalmente podría ampliarse por otro año adicional, en las condiciones que se hayan establecido en el correspondiente programa de doctorado.
En el caso de estudios a tiempo parcial la prórroga podrá autorizarse por dos años más que, asimismo, excepcionalmente, podría ampliarse por otro año adicional.
A los efectos del cómputo del periodo anterior no se tendrán en cuenta las bajas por enfermedad, embarazo o cualquier otra causa prevista por la normativa vigente.
Asimismo, el doctorando podrá solicitar su baja temporal en el programa por un período máximo de un año, ampliable hasta un año más. Dicha solicitud deberá ser dirigida y justificada ante la comisión académica responsable del programa, que se pronunciará sobre la procedencia de acceder a lo solicitado por el doctorando.

El artículo 5 es otro ejemplo de …. (ponga usted aquí lo que quiera)

Artículo 5. Competencias que debe adquirir el doctorando.

1. Los estudios de doctorado garantizarán, como mínimo, la adquisición por el doctorando de las siguientes competencias básicas así como aquellas otras que figuren en el Marco Español de Cualificaciones para la Educación Superior:
a) Comprensión sistemática de un campo de estudio y dominio de las habilidades y métodos de investigación relacionados con dicho campo.
b) Capacidad de concebir, diseñar o crear, poner en práctica y adoptar un proceso sustancial de investigación o creación.
c) Capacidad para contribuir a la ampliación de las fronteras del conocimiento a través de una investigación original.
d) Capacidad de realizar un análisis crítico y de evaluación y síntesis de ideas nuevas y complejas.
e) Capacidad de comunicación con la comunidad académica y científica y con la sociedad en general acerca de sus ámbitos de conocimiento en los modos e idiomas de uso habitual en su comunidad científica internacional.
f) Capacidad de fomentar, en contextos académicos y profesionales, el avance científico, tecnológico, social, artístico o cultural dentro de una sociedad basada en el conocimiento.

Termino, por no agotar al lector, con dos ejemplos más. El 11.5 y el 11.8

5. Una vez matriculado en el programa, se materializará para cada doctorando el documento de actividades personalizado a efectos del registro individualizado de control a que se refiere el artículo 2.5 de este real decreto. En él se inscribirán todas las actividades de interés para el desarrollo del doctorando según regule la universidad, la escuela o la propia comisión académica y será regularmente revisado por el tutor y el director de tesis y evaluado por la comisión académica responsable del programa de doctorado a que se refiere el artículo 8.3.

8. Las universidades establecerán las funciones de supervisión de los doctorandos mediante un compromiso documental firmado por la universidad, el doctorando, su tutor y su director en la forma que se establezca. Este compromiso será rubricado a la mayor brevedad posible después de la admisión y habrá de incluir un procedimiento de resolución de conflictos y contemplar los aspectos relativos a los derechos de propiedad intelectual o industrial que puedan generarse en el ámbito de programas de doctorado.

Iba a titular esto Josef K., doctorando. Empezaba así: «Alguien debió de haber engañado a Josef K., porque sin haber hecho nada malo, una mañana se encontró matriculado en un doctorado». Pero Kafka no merece verse mezclado en esto.

III Congreso Internacional de Derecho de la Distribución y Redes Empresariales

Esta misma semana, los próximos jueves y viernes 23 y 24 de octubre tendrá lugar en Valencia el III Congreso Internacional de Derecho de la Distribución y Redes Empresariales dirigido por el Profesor Ruiz Peris y en el que tengo el placer -y el honor- de participar como ponente (PROGRAMA aquí). Augurando un seguro éxito, solo cabe felicitarse por la consolidación de esta cita enmarcada en un Proyecto de Investigación de ya largo recorrido cuyos frutos -entre otros logros- fueron ediciones anteriores del que ahora nos ocupa.

No cabe sobre la base de unos mismos hechos, exigir la responsabilidad civil contractual de la sociedad contratada para la prestación de unos servicios, y la extracontractual del empleado encargado de su ejecución

A través del siempre interesante Newsletter de Diario del Derecho- Iustel tengo conocimiento de la STS 30-5-2014 (Ponente Sancho Gargallo) que determina que no es posible, sobre la base de unos mismos hechos, exigir la responsabilidad civil contractual de la sociedad contratada para la prestación de unos servicios, y la extracontractual del empleado o profesional encargado de su ejecución.

RESUMEN DE LOS CAPITULOS ANTERIORES:

Scrach Inver, S.L. contrató los servicios de asesoramiento contable y fiscal de Asahe Asesores, S.L., que entre otros servicios realizó y presentó las declaraciones del IVA de Scrach, que en 2007 resultaron favorables por valor de 831.505,29 euros. La Agencia Tributaria después de abrir una inspección y determinar la cuantía que debía haberse declarado, sancionó a Scrach Inver con 28.490,66 euros. Scrach Inver demandó a Asahe y a su administrador, aquí llamado Florian, reclamando el importe de la sanción. En primera instancia se declara la responsabilidad civil contractual de Asahe. En cuanto a Florian, su responsabilidad «no la fundó, como pretendía la demanda, en el art. 11.2 LSP, porque entendió que la Ley de Sociedades Profesionales, no resultaba de aplicación, sino en la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC, aplicable en virtud de lo que denomina «la doctrina de la unidad de la culpa civil«. La AP estima la apelación de Florian, «porque no cabía fundar su responsabilidad en la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad civil extracontractual, cuando la conducta es la misma que ha servido para justificar la responsabilidad civil contractual de la sociedad para la que presta sus servicios profesionales».

LO QUE DICE EL TS

El recurso se funda en la infracción de la jurisprudencia sobre la unidad de la culpa civil, en cuya virtud el perjudicado por un comportamiento dañoso puede basar su pretensión contra el causante del daño con invocación conjunta o cumulativa de la fundamentación jurídica propia de la responsabilidad civil extracontractual (1902 C.c.) y de la responsabilidad civil contractual (1101 C.c).

El recurso se desestima con el siguiente razonamiento que transcribo en su práctica totalidad: «Como recuerda la STS 22-1-2008, la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo -el daño ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual, creada por las partes e integrada conforme al artículo 1258 CC – y otro subjetivo -la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe-” (STS 31-10-2007). Es aplicable el régimen de la responsabilidad extracontractual, aunque exista relación obligatoria previa, cuando el daño no haya sido causado en la estricta órbita de lo pactado por tratarse de daños ajenos a la naturaleza del negocio aunque hayan acaecido en la ejecución del mismo (SSTS 22-7-1927, 29-5-1928, 29-12-2000). Por el contrario, es aplicable el régimen contractual cuando en un determinado supuesto de hecho la norma prevé una consecuencia jurídica específica para el incumplimiento de la obligación. No cabe excluir la existencia de zonas mixtas, especialmente cuando el incumplimiento resulta de la reglamentación del contrato, pero se refiere a bienes de especial importancia, como la vida o integridad física, que pueden considerarse objeto de un deber general de protección que puede traducirse en el principio llamado a veces doctrinal y jurisprudencialmente de unidad de la culpa civil».

Esta distinción que hace la jurisprudencia más reciente entre responsabilidad contractual y extracontractual, y el ámbito específico al que se ciñe la aplicación de la teoría de la unidad de la culpa civil, no justifica en nuestro caso que se extienda la responsabilidad civil derivada de la defectuosa prestación de un servicio contratado a una sociedad, al administrador y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio, más allá de los supuestos en que legalmente está previsto.

Descartado que, como pretendía el demandante en su demanda, operara la responsabilidad solidaria de la sociedad y del socio profesional que prestó el servicio en virtud del art. 11.2 LSP, no cabe que sobre la base de unos mismos hechos (una defectuosa prestación de servicios profesionales por parte de la sociedad contratada, que ha ocasionado unos daños concretos), el cliente que contrató los servicios pueda exigir, además de la responsabilidad civil contractual de la sociedad contratada, la responsabilidad civil extracontractual del empleado o profesional encargado de realizar los servicios contratados. Al juzgarlo de esta manera, la Audiencia resuelve con acierto y no conculca la reseñada jurisprudencia sobre la unidad de la culpa civil. Estamos ante un supuesto claro de responsabilidad civil contractual, respecto de la cual tan sólo está legitimada pasivamente la sociedad contratada, y no los empleados encargados de prestar el servicio, aunque en este caso se trate del administrador y socio de la compañía».

STS que niega la vulneración del derecho al honor en una solicitud de convocatoria de junta

Entre las muchas Sentencias recientes del TS que resuelven cuestiones sobre derecho al honor –parece que las agruparon todas para resolverlas casi a la vez- me ha llamado la atención la STS 1 de octubre de 2014 que se refiere a una demanda de protección del derecho al honor realizada en una solicitud de convocatoria de junta general extraordinaria realizada en estos términos.

“Nos dirigimos a ti en nuestra calidad de socios de la compañía MAQUINARIA GEKA, S.A. que representan el 31,64% del accionariado. El 23 de febrero de 2009, tú y tu hermana (como socios mayoritarios), impusisteis tu nombramiento como Administrador Único de GEKA a lo que nos opusimos por considerarla una absoluta arbitrariedad, injustificable y que llevaba a un enorme riesgo a la compañía. Además, es de sobra conocido que dicha imposición obedece a puros personalismos y a una necesidad de autoafirmación personal, motivaciones totalmente ajenas al interés social. La situación en la que se encuentra a día de hoy la compañía viene provocada, en primer lugar, por tu absoluta falta de preparación y desconocimiento del negocio; incompetencia que es, además, vox populi y motivo de gran preocupación en todos los foros del sector. En consecuencia, es menos admisible la auto adjudicación que habéis impuesto (tu hermana y tú) a los socios minoritarios de GEKA de una retribución desorbitada e injustificada para ti como administrador único. Es por ello que los socios minoritarios nos opusimos rotundamente a la imposición de dicho acuerdo en la Junta General, lesivo para los intereses de la compañía y en beneficio de los intereses económicos del socio mayoritario. Además, viene provocada, en segundo lugar, por vuestra obstinada voluntad y estrategia de perjudicar a los socios minoritarios como fin primordial en vuestra gestión. Es más que evidente que la mayoría de decisiones que has adoptado en el ejercicio de tu cargo tienen como objetivo principal perjudicar a los socios minoritarios en todos los ámbitos y alejarlos del control de la gestión de la compañía (con continuada lesión de sus derechos de socios e incluso prohibiéndoles el acceso a las instalaciones) Lamentablemente, todo ello está teniendo lugar, además, a costa y en perjuicio de los propios intereses sociales de la compañía. Tal es tu temeridad y falta de diligencia desde tu acceso al cargo, que has rechazado taxativamente aprovechar el conocimiento técnico y empresarial de los socios minoritarios, a pesar de que ellos son los que, con su esfuerzo de décadas han llevado a la empresa desde la nada, a las exitosas cotas que había alcanzado antes de tu llegada a la Administración. Es más, el trato y acoso que estamos padeciendo los socios minoritarios por tu parte desde tu irrupción en la compañía es indigno. Y más indigno e injustificable es el trato que está padeciendo el anterior administrador único teniendo en cuenta que él, además de un brillante gestor (con enorme prestigio en el sector), ha sido precisamente el verdadero know how de la compañía con una capacidad de creación e innovación técnica única (habiendo sido el padre de todas las máquinas de GEKA que tanto éxito y beneficio han dado a GEKA). En consecuencia, y por la extrema preocupación que genera la situación a la que está abocando la sociedad, consideramos imprescindible proceder a convocar una Junta General Extraordinaria para la adopción de acuerdos que puedan corregir la falta de diligencia en tu gestión social”.

De entrada debemos advertir que tanto en primera instancia como en la Audiencia como ahora el TS se desestima la demanda. El Juzgado de Primera Instancia consideró que «aunque algunas expresiones usadas en la comunicación pudieran considerarse aisladamente ofensivas, en el contexto en que se produjeron experimentaban una disminución de su significación ofensiva y permiten que sean valoradas con un mayor grado de tolerancia, quedando amparadas por el derecho a la crítica, parte esencial de la libertad de expresión«. La Audiencia Provincial por su parte «enmarcó la comunicación en el contexto del enfrentamiento societario existente, consideró que en la misma se contenían afirmaciones de hechos reales y opiniones amparadas por la libertad de expresión, y que se circunscribían al ámbito privado de la sociedad«.

El recurso ante el TS por infracción del derecho fundamental al honor se basa entre otros argumentos en que «que para que exista vulneración del derecho al honor no se exige divulgación, pues basta la imputación de hechos o juicios de valor, que el ataque al prestigio profesional está incluido en el núcleo constitucionalmente protegido del derecho al honor; que no es admisible que en una convocatoria de junta general se viertan manifestaciones totalmente ajenas y superfluas a dicha convocatoria y que son insultos velados a la persona y al prestigio profesional del demandante […]».

En fin, el TS se refiere al clásico conflicto entre libertad de expresión respecto del derecho de honor y afirma que se resuelve «a favor de la libertad de expresión a tenor de las circunstancias concurrentes […]»:

«[…] las manifestaciones realizadas por los demandados lo fueron dentro de un contexto de conflicto social, con ceses de administrador y fijación de retribución al nuevo administrador, enfrentamiento entre socios mayoritarios y minoritarios, despido de socios minoritarios, pérdidas económicas, y vienen a justificar la solicitud de junta general extraordinaria de socios para tratar cuestiones relacionadas con tal conflicto».

«Es natural que en este tipo de escritos se expresen una serie de opiniones y apreciaciones personales con un alto grado de subjetividad acerca de los hechos en que se concreta el conflicto social, que, aun cuando la persona a la que se refieren pueda entenderlas como ofensivas, en realidad no llegan a tener la consideración de una intromisión ilegítima en su honor (ni personal ni profesional)»

«[…] No consta el empleo de insultos o términos inequívocamente ofensivos que deban tenerse por innecesarios para explicitar la situación que se denuncia y justificar la solicitud de convocatoria de junta, por más que supongan una ácida crítica a la actuación del demandante. Tampoco puede decirse que se hubiera dado a las afirmaciones contenidas en los escritos una publicidad desmedida o que su contenido se hubiera divulgado en el ámbito de la empresa entre clientes, proveedores y trabajadores, pues se incluyeron en una solicitud de convocatoria de junta dirigida justamente al demandante por vía notarial».

«[…] En conclusión, este contexto de conflictividad societaria grave impide valorar las manifestaciones vertidas, más allá del lógico malestar ocasionado, como agresión ilegítima del honor ajeno pues faltando el uso de expresiones inequívocamente ofensivas, desligadas de la crítica que se quiere realizar e innecesarias a tal efecto, que los demandados realizaran una ácida crítica al administrador social en la comunicación en la que solicitaban la convocatoria de una junta general extraordinaria para tratar los asuntos relacionados con el conflicto que se había generado en el seno de la sociedad mercantil, entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión. Las circunstancias del caso examinado, una vez valorados los hechos por parte de esta Sala permiten afirmar que los recurridos no sobrepasaron el ámbito de la libertad de expresión y, por lo tanto, no se aprecia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, la infracción que se imputa a la sentencia recurrida. Procede por tanto desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida».

El Código Rodríguez

La reforma del Código Unificado de Buen Gobierno forma parte de las prioridades descritas en el Plan de Actividades de la CNMV 2014 siguiendo lo anunciado el año anterior tal como recuerda en su p. 22: «Adicionalmente, el Gobierno creó, en mayo de 2013, dentro del marco de su Plan Nacional de Reformas, la «Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo», presidida por la Presidenta de la CNMV, que publicó en octubre un informe con propuestas de reforma normativa en esta materia. A lo largo de 2014, la CNMV avanzará en la culminación de las reformas propuestas y, en 2014 (I), será una prioridad para la CNMV, condicionado a la aprobación de la reforma normativa en marcha, la aprobación de un nuevo Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades anónimas cotizadas que culmine los trabajos iniciados en el año 2013″.

Precisamente la culminación de esa reforma normativa, de la que siguen publicándose los avances de su tramitación en las Cortes supondrá a buen seguro la apertura del camino para que vea la luz el ya bautizado como Código Rodríguez. Hasta el momento las noticias que tenemos vienen siendo publicadas en prensa. En concreto, en tres noticias aparecidas en El Confidencial con algunos meses de diferencia

El ‘Código Rodríguez’ pondrá ejemplos de lo que no deben hacer las empresas del Ibex

El ‘Código Rodríguez’ plantea la cuota fija: un 30% del consejo serán mujeres en 2020

El Código Rodríguez ‘sugiere’ al Ibex que sus directivos devuelvan el bonus impropio

Si usas unos Estatutos-tipo tienes que tener cuidado con la referencia a las «actividades profesionales»

Según la RDGRN de 18-8-2014 a la referencia a «actividades profesionales» en los estatutos sociales debe añadirse que son aquellas cuyo desempeño no entra en el ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, o, de entrar debe manifestarse expresamente que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación. Por ello, la transcripción de los referidos Estatutos-tipo deberá completarse con dicha precisión delimitadora del objeto social. Curiosamente la rectificación que hace de los Estatutos-tipo se hace invocando varias veces la «certidumbre jurídica». Vamos, que es mejor para la certidumbre añadir una «precisión delimitadora del objeto social» que interpretar esos Estatutos-tipo como se venía haciendo.

Volvamos al principio:

Se constituyó una SRL «conforme al Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, con la consiguiente incorporación de estatutos sociales ajustados a los aprobados por Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, de suerte que el objeto social se establece en el artículo 2, que dispone lo siguiente: «Objeto. La sociedad tendrá por objeto las siguientes actividades: Construcción, instalaciones y mantenimiento. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. Actividades inmobiliarias. Actividades profesionales. Industrias manufactureras y textiles. Turismo, hostelería y restauración. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, sanitarios, de ocio y entretenimiento. Transporte y almacenamiento. Información y comunicaciones. Agricultura, ganadería y pesca. Informática, telecomunicaciones y ofimática. Energías alternativas. Compraventa y reparación de vehículos. Reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria. Investigación, desarrollo e innovación.Actividades científicas y técnicas»».

«El registrador suspende la referencia a «Prestación de servicios» y a «Comercio al por mayor y al por menor, Distribución comercial, Importación y exportación, Actividades profesionales», porque considera que, por su generalidad, es contraria a la exigencia de precisión impuesta por el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital. Asimismo, suspende la referencia a «servicios sanitarios» por constituir éstos una actividad profesional tal y como se define en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, por lo que deberá constituirse como sociedad profesional de conformidad con la citada ley o especificarse que actuará como sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación«.

La DGRN recuerda que «Según la Instrucción de esta Dirección General de 18 de mayo de 2011, la referencia a «actividades profesionales» admitida en el artículo 2.4 de los Estatutos-tipo debía entenderse atinente a las actividades profesionales que no pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales. Por ello, se consideró que, en un supuesto como el presente, las cláusulas estatutarias debatidas dejaban a salvo el régimen de dicha ley especial (RR. 14 y 15-11-2012). No obstante, dicha doctrina respecto de las actividades profesionales necesariamente debe ser modificada a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012″.

«Nuestro Alto Tribunal, en la referida Sentencia, ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de Sociedades Profesionales, destacando su carácter imperativo (artículo 1.1 «… deberán constituirse…»); el artículo 5.1 al imponer la colegiación de las personas naturales mediante las cuales la sociedad profesional ejerza las actividades profesionales propias de su objeto («… únicamente…»); el artículo 8.4, párrafo tercero, obliga al registrador Mercantil a comunicar «de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad»; el artículo 9 somete tanto a la sociedad profesional como a los profesionales que actúan en su seno al «régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional»; y, en fin, y sobre todo, el artículo 11 establece un régimen de responsabilidad solidaria de sociedad y profesionales frente a terceros, obligando a la sociedad a estipular el correspondiente seguro de responsabilidad civil, al tiempo que la disposición adicional segunda procura, de un lado, evitar que se eluda este régimen especial de responsabilidad extendiéndolo «a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley». Igualmente el Tribunal Supremo, en la misma Sentencia, ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad»».

«[…] que debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. Por ello, una correcta interpretación de la Ley de Sociedades Profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente.»

Así, la DGRN acaba con la frase que transcribíamos arriba … «Con base en esa exigencia de certidumbre jurídica debe concluirse que a la referencia a «actividades profesionales» en los estatutos sociales debe añadirse …»

Una sociedad civil puede ser el socio aportante en un aumento de capital

Faltaría más. Aún así ha hecho falta la RDGRyN de 6-8-2014 para que quede claro.

En una SL se acuerda aumentar capital con aportaciones dinerarias y creación de nuevas participaciones sociales, parte de las cuales son asumidas por una sociedad civil española que se dice constituida por contrato privado y que tiene determinada Cédula de Identificación Fiscal. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, según expresa en su lificación, «de conformidad con el artículo 198.4 RRM, en relación con los artículos 1.669 del Código Civil y artículo 38 RRM, no constan las personas que forman parte de la sociedad civil, Aurelien…, S.C., así como sus circunstancias personales». El recurrente mantiene que la sociedad civil tiene personalidad jurídica propia y puede ser socio aportante con plenos efectos en un aumento de capital social.

La DGRn no enfoca la cuestión desde la problemática (¿?) de la personalidad jurídica de la sociedad civil sino que se refiere a la «doctrina ya mantenida en otras Resoluciones (cita en concreto las de 18-3-1991 y 15-11-1995), según la cual debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de uno de los datos estructurales básicos de la entidad inscrita, cual es la cifra de su capital social y el modo en que éste se halla representado. Si a ello se unen las evidentes consideraciones de índole práctica, no debe sorprender que el legislador, aun sin desconocer que la realidad y exactitud del aumento depende en definitiva de la validez y eficacia de aquellos negocios, estime que es título suficiente para la constatación registral de la ampliación, la escritura pública que recoja tanto el acuerdo inicial como la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la asunción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social (arts. 23, 290 y 314 LSC y 198 y 200 RRM). Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título (si así fuera deberían acceder al Registro no por simple manifestación del órgano de administración sino mediante la aportación de los documentos auténticos en los que conste su realización) ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Y el artículo 200.3.º RRM únicamente exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», supuestos entre los que no se incluye el aumento con aportaciones dinerarias como el presente. Por ello, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Reglamento«.