2. Mirar mejor eso del precio equitativo discutido (¿por primera vez?) por la CNMV en la OPA de CVC sobre Deloleo
3. Buscar en el BOE la reforma de la LSC de inminente aparición, después de ser aprobada en el Senado y escribir un comentario de urgencia de 1300 páginas, en solitario y en un fin de semana
4. Repasar otros Proyectos de Ley de interés como el Proyecto de Ley de Patentes y el Proyecto de Ley por la que se crea el Consejo General de Colegios Oficiales de Pedagogos y Psicopedagogos.
Me gustaría saber quien es el genio que ha diseñado en una web de un banco -digamos que algo bastante sensible a la seguridad- el banner que se abre diciendo «nuestra web no es nuestra», para luego añadir «es tuya» y dar paso al logo de la entidad. A los desconfiados como yo nos lleva de inmediato a pensar que estamos siendo objeto de un ataque informático de proporciones épicas.
La riqueza de algunos casos -que van más allá de la imaginación- bien merece un redoble de tambores con platillos al final. En estos tiempos en que debemos formular casos prácticos para los grados, posgrados, masters y pronto pregrados y ultragrados esta es una sentencia de notable interés porque tiene un poco de todo: pactos parasociales, grupo familiar, algo de usufructo y marcas, un testamento y un doble recurso ante el TS: extraordinario por infracción procesal y de casación.
La Sentencia, de la que es ponente Sancho Gargallo concluye confirmando las de instancia y apelación en lo que más nos interesa: la vigencia de los pactos parasociales y su consideración como un acuerdo válido listo para desplegar todos sus efectos y no un mero precontrato. En el debate interno entre el resumen sucinto y los extractos más largos, opto por la segunda opción, que creo que ilustra mucho mejor los términos de la controversia. Cito casi textualmente, con ligeras ediciones del texto y alguna breve acotación.
«La sociedad Sánchez Cano, S.A., que había sido fundada por Miguel Ángel y su esposa Cristina, al tiempo de iniciarse el presente pleito era propiedad de sus cuatro hijos, de acuerdo con el siguiente reparto de acciones: Alfonso era titular del 33% del capital social; Aquilino, del 33%; María Milagros, del 17%; y Ángeles, del restante 17%. En enero de 2010, Sánchez Cano, S.A. era titular de las participaciones de la sociedad brasileña, Sánchez Cano, Ltd. que representaban un 97,253817% de su capital social, correspondiendo el resto a los cuatro hermanos. El 25 de octubre de 2001, Miguel Ángel y su esposa Cristina firmaron unos acuerdos con sus cuatro hijos, bajo el encabezamiento «Informe sobre los acuerdos adoptados por la familia Miguel Ángel–Cristina», que fueron protocolizados mediante acta notarial de fecha 7-1-2002.
El contenido de los cuatro primeros apartados es el siguiente:
«i) La participación en Sánchez Cano S.A., deberá estar representada, para D. Aquilino y D. Alfonso por un 30% cada uno de ellos del capital social y para Dª María Milagros y Dª Ángeles por un 20% cada una. Los porcentajes mencionados se corresponderán con la plena propiedad de las acciones y por tanto habrá de realizarse, con el menos coste fiscal posible, la transmisión de la nuda propiedad de un 3% del capital, por parte de D. Aquilino y D. Alfonso a favor de Dª. María Milagros y Dª. Ángeles. Igualmente el derecho de usufructo que actualmente corresponde a D. Miguel Ángel y a Dª. Cristina, sobre el 100% del capital social, deberán, en el mismo acto revertir en las proporciones descritas, a los respectivos nudos propietarios.
ii) La participación en la Sociedad Brasileña (que actualmente pertenece en un 5,33% a los 4 hermanos y en un 94,67% a la mercantil Sánchez Cano S.A. deberá corresponder a partes iguales a cada uno de ellos, sin que, a tal efecto, sea necesario que la participación se detente directamente por las personas físicas y, por ello, en orden a la consecución de dicho resultado se sumará la participación directa en la sociedad brasileña de cada uno de los hermanos a la participación indirecta que ostenten en la misma a través de la mercantil Sánchez Cano S.A., en función, lógicamente, de su correspondiente participación en ésta del 30% y del 20% respectivamente.
iii) Los bienes inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que Sánchez Cano, SA desarrolla su actividad, en la actualidad pertenecientes a D. Miguel Ángel y Dª. Cristina, serán aportados por estos a la mercantil, y las participaciones que reciban como consecuencia de dicha aportación, serán transmitidas en el mismo acto, con el menor coste fiscal posible, a sus hijos, de tal forma que una vez realizada la transmisión, se mantenga la participación de estos en la sociedad en la proporción indicada en el punto I.
iv) Las marcas propiedad del matrimonio, que en la actualidad utiliza la sociedad, serán aportadas por éstos a la misma a cambio una renta vitalicia […].
Ángeles, en la demanda que dio inicio al presente procedimiento, pidió que se declarara: a) la validez de estos acuerdos parasociales; b) que el testamento de su madre de 16-5-2007, respetándose su validez, no podía alterar el contenido de los anteriores acuerdos parasociales, en la medida en que no podía disponer de los bienes y derechos que no le correspondían ya, a tenor del cumplimiento de dichos acuerdos; y c) la obligación recíproca de los hermanos Alfonso Ángeles María Milagros Aquilino de otorgar las correspondientes escrituras y documentos que se determinaran en ejecución de sentencia, para llevar a cumplimiento los pactos para-sociales:
i) hacer posible que la estructura accionarial de la Sánchez Cano S.A. quede […] 30%-30%-20% y 20%.
ii) hacer posible que la estructura accionarial de Miguel Ángel Ltd (con sede en Brasil) corresponda a los hermanos por partes iguales a cada uno de ellos.
iii) hacer posible que el derecho de usufructo sobre el 100% del capital social, que actualmente correspondía a Miguel Ángel y Cristina, revirtiera a los nudos propietarios (los 4 hermanos) en las respectivas proporciones antes descritas.
iv) hacer posible que los inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que Sánchez Cano S.A. desarrolla su actividad, y que seguían siendo titularidad de Miguel Ángel y Dña. Cristina , fueran aportados a dicha sociedad.
v) hacer posible que las marcas, cuya titularidad ostentaba el matrimonio Miguel Ángel-Cristina , pasaran a ser propiedad de la mercantil Sánchez Cano, S.A.
La demanda se dirigió frente a su padre, la herencia yacente de su madre y sus otros tres hermanos. La sentencia de primera instancia aceptó la validez de los acuerdos parasociales, que coincide con la primera pretensión de la demanda, pero rechazó el resto de las pretensiones. La demandante Ángeles, al recurrir en apelación, solicitó la estimación de las pretensiones relativas a la distribución de participaciones sociales, el usufructo de los padres debía pasar a los hijos, la transmisión por los padres de los bienes donde desarrollan su actividad las sociedades y las marcas que emplean. Y abandonó las iniciales pretensiones relativas a la adaptación del testamento de su madre a los acuerdos sociales y a la indemnización de daños y perjuicios, que habían sido desestimadas por el juez de primera instancia. La codemandada María Milagros, al apelar la sentencia, pidió que sus hermanos codemandados cumplieran con la pactado relativo a la cesión de participaciones sociales de las dos mercantiles, de forma gratuita, y que se declarara la nulidad de los pactos relativos al usufructo y la cesión de inmuebles y marcas de los padres.
El resto de los codemandados apelaron la sentencia para que no se concediera validez a los pactos de 2001, a los que consideraban mera declaración de intenciones.
La Audiencia Provincial comenzó por este último recurso de apelación, que cuestionaba la validez de los pactos par-sociales. La sentencia de apelación confirma la validez de los acuerdos de 25 de octubre de 2001, protocolizados el 7 de enero de 2002, pues fueron consentidos por toda la familia, los cuatros hermanos y sus padres, sin que se hubiera cuestionado su validez en los años sucesivos. La sentencia rechaza la postura de los recurrentes que califican estos acuerdos de «mera declaración de intenciones», porque la audiencia entiende que su contenido resulta claro, sin perjuicio de que para llevarse a cumplimiento precise de complejas operaciones, ya que basta para ello que los cuatro únicos socios de las dos compañías, trasladen a las juntas la adopción de los acuerdos necesarios para dar cumplimiento con lo convenido. La sentencia de apelación insiste en que existe causa para la adopción de estos acuerdos, la transmisión del control de las sociedades, por parte de los padres a favor de los hijos, a cambio de una renta vitalicia de 24.000.000 Ptas. anuales. Y no advierte que vayan contra el orden público o en perjuicio de terceros. La audiencia rechaza en parte la apelación de la codemandada María Milagros , al no compartir su postura de admitir parte de los acuerdos, en lo relativo a su participación social, y rechazar otra parte, lo relativo a la renuncia del usufructo y la transmisión de los inmuebles y marcas de los padres a favor de Sánchez Cano, S.A.
La sentencia de la audiencia, a continuación, estima el recurso de la demandante, al acordar que, como consecuencia de haberse admitido la validez de los acuerdos, se dé cumplimiento a ellos mediante: la condena de Alfonso y Aquilino a transmitir a sus hermanas las participaciones sociales de Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd convenidas; la transmisión del usufructo de las acciones de ambas sociedades, por parte de Miguel Ángel , a favor de sus cuatro hijos, que se cumplió después de iniciado el pleito, y que debe realizarse en la proporción que resulta del reparto de acciones previsto en los acuerdos de 2001; y la transmisión de la titularidad de las marcas e inmuebles empleados por las sociedades, por parte de Miguel Ángel a favor de dichas sociedades.
Frente a la sentencia de apelación, los codemandados Miguel Ángel, Alfonso y Aquilino interponen recurso extraordinario por infracción procesal, sobre la base de ocho motivos, y recurso de casación, sobre la base de tres motivos«.
Recurso extraordinario por infracción procesal. Como acabamos de ver, se presentó por 8 motivos, pero solamente me refiero a la incongruencia extra petitum, por parecerme en este caso muy interesante y por haberse estimado parcialmente, a diferencia de todos los demás que fueron desestimados.
[…] [S]e formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC : «por incurrir la sentencia recurrida en una grave incongruencia, al haber condenado a mis representados […] a extremos que no fueron solicitados por la parte actora». […] [S]e compara lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia de apelación, y se concluye que esta ha incurrido en un vicio de incongruencia extra petitum respecto de los siguientes pronunciamientos: la forma en que debía cumplirse el reparto de acciones y participaciones de las sociedades Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd., entre los cuatro hermanos, que difiere de lo pedido en la demanda; la condena de Miguel Ángel a aportar los inmuebles y las marcas a las reseñadas sociedades, sin que hubiera sido expresamente solicitado; la imposición de los gastos derivados de las transmisiones de las participaciones a las sociedades Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd., sin que hubiera sido previamente solicitado; y la declaración de gratuidad de las transmisiones de las participaciones sociales, pese a que dicha pretensión no había sido solicitada.
Se repasa brevemente el deber de congruencia «se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, (haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso), el Tribunal Constitucional puntualiza que «el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como se hayan sido formalmente formuladas por los litigantes» (STC 182/2000, de 10 de julio). De tal forma que «no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda» (Sentencia 1015/2006, de 13 de octubre)
El motivo se estima en parte, como hemos dicho, porque «la integración del suplico de la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que conforman la causa petendi , permiten apreciar que la demandante pretendía el cumplimiento de los acuerdos o pactos, denominados por la demanda de «parasociales» y en concreto, respecto de la distribución de las acciones y participaciones de las sociedades Sánchez Cano, S.A. y Sánchez Cano, Ltd., entre los cuatro hermanos, que estos últimos, mediante el otorgamiento de los correspondientes escrituras y documentos, lo hicieran posible.
i) A la vista de estas pretensiones, la condena de los codemandados Alfonso y Aquilino a transmitir a sus dos hermanas, María Milagros y Ángeles, las participaciones sociales que representan el 3% más del capital social de Sánchez Cano, S.A. que a cada una de ellas le corresponde según el acuerdo de 2001, se adecua a la pretensión ejercitada en la demanda. Alfonso y Aquilino tienen, cada uno de ellos, un 33% del capital social de Sánchez Cano, S.A., esto es, un 3% más del que les correspondería conforme al acuerdo de 2001; mientras que sus hermanas, Ángeles y María Milagros, tienen, cada una de ellas, un 17% del capital social, esto es, un 3% menos de lo que les correspondería conforme al acuerdo de 2001. Para hacer posible que la estructura accionarial de Sánchez Cano, S.A. sea que cada uno de los dos hermanos (Alfonso y Aquilino) tengan el 30% del capital social de Sánchez Cano, S.A., y que cada una de las dos hermanas (Ángeles y María Milagros ) tengan el 20%, basta con la condena de los hermanos a entregar a sus hermanas las acciones que representan el 3% que les corresponde. También se adecua a lo solicitado la referencia a que esta entrega de las acciones debe realizarse sin contraprestación alguna por parte de las hermanas, pues estaba implícita en la pretensión ejercitada en la demanda, en la medida en que conforme al título de adquisición esgrimido no debían abonar ninguna contraprestación.
iii) Sin embargo, sí que incurre en incongruencia extra petitum la sentencia recurrida cuando condena a los dos hermanos (Alfonso y Aquilino), a transmitir a cada una de sus dos hermanas ( Ángeles y María Milagros ) la titularidad de una cuarta parte de las participaciones sociales de Sánchez Cano, Ltd., pues no se acomoda a lo solicitado en la demanda. En la medida en que Alfonso y Aquilino no son titulares de las participaciones de Sánchez Cano, Ltd., sino que éstas corresponden en más de un 97% a Sánchez Cano, S.A. y en el resto a otra sociedad de la que son socios los cuatro hermanos, la pretensión ejercitada en la demanda de que se condene a Alfonso y Aquilino a «hacer posibles que la estructura empresarial de Sánchez Cano, Ltd., corresponda a los hermanos a partes iguales a cada uno de ellos» no puede englobar la condena Alfonso y Aquilino a transmitir a cada una de sus dos hermanas una cuarta parte de las participaciones de esta sociedad. Esta última condena, sin perjuicio de que tampoco estaría legitimada porque se impone a los dos hermanos la entrega de algo de lo que no pueden disponer directamente […], en cualquier caso excede de lo solicitado y de lo que podía razonablemente entenderse solicitado cuando se pedía hacer lo posible para que la estructura accionarial de Sánchez Cano, Ltd. se acomodara a la distribución convenida en el acuerdo parasocial.
iv) También constituye una clara incongruencia extra petitum la condena de Miguel Ángel a transmitir a Sánchez Cano, S.A. la titularidad de las marcas e inmuebles sobre las que ostentaba su titularidad, pues no había sido solicitado en la demanda, ni puede entenderse pretendido. En el suplico de la demanda se pide la condena de los hermanos […]al cumplimiento de determinadas obligaciones, entre ellas: D) «hacer posible que los inmuebles (terrenos, naves, etc) en los que la mercantil Sánchez Cano, S.A. desarrolla su actividad, y que siguen siendo titularidad de Miguel Ángel y Cristina , sean aportados a dicha sociedad»; y E) «hacer posible que las marcas, cuya titularidad ostenta el matrimonio, pasen a ser propiedad de la mercantil Sánchez Cano, S.A.». En ningún momento se pide la condena de Miguel Ángel a entregar a la sociedad los inmuebles y las marcas, ni cabe entenderla solicitada implícitamente. La petición de condena sólo se dirige frente a los hermanos y se refiere a hacer lo posible para que se realice la transmisión de los inmuebles y las marcas, por parte de quien detentaba su titularidad. De este modo, esta omisión no podía obviarse, como hizo la sentencia de apelación, lo que determina que al condenar a algo que no había sido pretendido, incurra en incongruencia extra petitum».
Recurso de casación
Simplificando, se alega que debería haberse aplicado la «jurisprudencia sobre el precontrato, que se afirma resulta de «necesaria aplicación para aquellos documentos con contenido obligacional que, como sucede en la presente litis, deben ser contemplados por acuerdos posteriores para poder ser llevados a efecto». El TS es taxativo al desestimar el recurso: «No cabe, como se pretende con el motivo, aplicar analógicamente la doctrina sobre los efectos del precontrato, porque la sentencia expresamente califica el acuerdo de 2001 de pacto parasocial y declara que contiene obligaciones entre las partes, que pueden ser exigibles».
En realidad, el recurso, por medio de este motivo, cuestiona la calificación que de los acuerdos de 2001 realiza la sentencia recurrida, que expresamente rechaza que se trate de una mera declaración de intenciones y les reconoce validez y una eficacia tal que legitima a cualquiera de los que fueron parte a exigir su cumplimiento. Para la jurisprudencia, estos acuerdos parasociales, mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad (menciona las ya célebres dos sentencias de 6-3-2009).
En fin, los otros dos motivos -que se desestiman- venían referidos a cuestiones de interpretación de los contratos, que como es archisabido corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se haya producido una vulneración de la normativa que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de los contratos. Y queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única admisible. Me parece interesante tenere en cuenta que el mero hecho de haber dejado transcurrir unos años (seis o siete) sin instar el cumplimiento del acuerdo no significa que la voluntad de las partes fuera no dotarle de contenido obligacional, sino que lo único que pone de manifiesto es que mientras no surgió el conflicto entre los hermanos y los padres vivían, existía la confianza en que el acuerdo se cumpliría, sin que hubiera urgencia en darle cumplimiento. De hecho, con el acuerdo culminaba la transmisión del patrimonio de los padres a los hijos, de tal forma que otorgaba garantía de cómo se repartiría ese patrimonio entre los hijos. Por esta razón, no se aprecia la infracción de la regla del art. 1282 CC.
«El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de dicha cláusula en que, a su juicio, el correo electrónico no es un medio que por sí solo asegure la recepción de la convocatoria por los socios, como exige el artículo 173.2 LSC».
«Con la finalidad de simplificar y disminuir los costes en las convocatorias de la junta general de las sociedades de capital el artículo 173 de su Ley reguladora, en sustitución de la forma de convocatoria prevista con carácter supletorio (anuncio publicado en la página web de la sociedad, inscrita y publicada, o, en su defecto, anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social) permite que los estatutos sociales establezcan «que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el
domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». […]»
Como se ha expresado en la Resolución de 2 de agosto de 2012, este Centro Directivo ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), a lo que debe añadirse que según la doctrina del Tribunal Supremo, acreditada la remisión y recepción de la comunicación postal, incumbiría al socio la prueba de la falta de convocatoria (Sentencia de 3 de abril de 2011), por lo que no cabe exigencia adicional sobre la acreditación fehaciente del contenido de ésta.
Igualmente, esta Dirección General ha puesto de relieve que la exigencia legal debatida se cumple con la disposición estatutaria que, reproduciendo el artículo 5 de los Estatutos-tipo aprobados por la Orden JUS/3185/2010, de 9 de diciembre, previene que «…la convocatoria se comunicará a los socios a través de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica…». En efecto, según la Resolución de 23 de marzo de 2011, esta previsión de la citada Orden «tiene como presupuesto la consideración de que, atendiendo a la finalidad de la norma del artículo 173.1 LSC, debe admitirse, con la necesaria flexibilidad, la utilización de procedimientos telemáticos, mediante el uso de firma electrónica, en consonancia con la pretensión por parte del legislador de impulsar el uso de tales instrumentos tecnológicos también por los ciudadanos. Desde este punto de vista, es indudable que dicha comunicación puede asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio considerando, además, que se trata de un instrumento de comunicación personal e individual al socio que implica un comportamiento activo consistente en poner en conocimiento de la sociedad una dirección electrónica en la que se efectuarán las preceptivas convocatorias» (cfr., en el mismo sentido, la Resolución de 4 de junio de 2011).
Sin embargo, el sistema estatutario de convocatoria de la junta que aquí se pretende establecer implicaría entender que el envío de un correo electrónico, por sí solo, supone su recepción por el destinatario, sin exigir prueba alguna de la efectiva recepción. Es indudable que el sistema propuesto, en la forma que está redactado, no debe aceptarse, sin perjuicio de que sea admisible una vez complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío (como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, o determinados medios que permitan obtener prueba
de la remisión y recepción de la comunicación mediante el uso de firma electrónica, etc.).
Dos recientes sentencias, la STS 16-6-2014 (ponente Sancho Gargallo) y la STS 3-11-2014 (ponente Sastre Papiol) vuelven a tener como protagonistas a los pactos parasociales.
Dejaremos la primera de ellas para otro día y nos centramos en la de 3 de noviembre. En síntesis: El TS considera que no refleja la imagen fiel y por tanto no se ha formulado de manera adecuada la contabilidad en una sociedad al no recoger la existencia de un pacto parasocial cuyas consecuencias son determinantes para valorar el patrimonio de la sociedad.
«Los razonamientos de los tres motivos descansan en la omisión en las cuentas anuales de las consecuencias económicas y jurídicas que derivan de no poner de manifiesto en la documentación contable ni en la memoria la existencia del pacto de socios celebrado el 31 de julio de 2007 entre los recurrentes y la Compañía GRAVITAS INVERSIONES, S.A., socios únicos de la Compañía demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.A. En virtud del citado pacto parasocial se describe una operación de permuta por la que, mediante una ampliación de capital social, los recurrentes suscribirían las participaciones de la misma con la aportación no dineraria del solar de su propiedad (de 696,64 mts2). Finalizada la construcción de las viviendas, 4,8 de ellas se entregarían a los socios que aportaron el solar (278,75 mts2) y la sociedad acordaría una reducción del capital social en la cantidad necesaria equivalente al valor de las participaciones en el momento de la enajenación a favor de la propia sociedad, que las amortizaría. En garantía de que la operación descrita pudiera llevarse a cabo, mediante la adopción de los pertinentes acuerdos con el voto favorable por parte del restante socio y administrador de la compañía demandada, los recurrentes exigieron una prenda de acciones que INVERSIONES GRAVITAS S.L. ostentaba en el capital social de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L.»
«Los llamados pactos parasociales o reservados […], son acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operativa de la sociedad, tales como pactos de sindicación de voto, de recompra de las participaciones, criterios para el nombramiento de administradores, etc., generalmente acompañados de cláusulas indemnizatorias en caso de incumplimiento, y de uso frecuente en los llamados «Protocolo familiar». […]Su validez ha sido puesta de relieve por esta Sala en SSTS 128/2009 de 6 de marzo , 138/2009, de 6 de marzo, y recientemente la 306/2014, de 16 de junio que invoca aquellas, que han declarado que los pactos parasociales son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. La primera afirma que, la mera infracción de un convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social, si este no es contrario a los estatutos, a la ley o lesiona los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas».
«Sentado cuando precede y proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, daremos respuesta a los motivos del recurso que deben ser estimados.
En el presente caso, el contrato parasocial se suscribe, por una parte, INVERSIONES GRAVITAS S.L. como socia y administradora única de la demandada, GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., lo que confirma y ratifica la estipulación tercera del contrato, y Don Jeronimo , por otra. No hay más socios que intervengan en el contrato parasocial, y además, INVERSIONES GRAVITAS, S.L. es -o era, antes de la aportación del solar- socio único y administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L. En el presente supuesto, no cabe hablar de pactos reservados para la sociedad GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. sino pactos manifiestamente conocidos por dicha sociedad. Regula el contrato una mera operación de permuta, que bien pudo convenirse directamente con esta última sociedad y que, por cuestiones tributarias, interesó dejarla al margen, describiéndose la operativa a seguir para obtener el resultado final, a saber: la ampliación de capital social con desembolso de aportaciones no dinerarias (el solar), ex art. 300 LSC; ejecución de la promoción; y venta de las participaciones sociales a la sociedad siendo el precio «in natura», las 4,8 viviendas, satisfecho, simultáneamente a la reducción de capital social con amortización de las participaciones. Como pone de manifiesto la parte recurrente, el solar aportado era el único patrimonio de GRAVITAS GESTIÓN SUELO, S.L. No tener en cuenta los criterios contables que exige el Plan de Contabilidad de Pequeñas y Medianas empresas aprobado por el RD 151/2007, de 16 de noviembre, como consecuencia de la incorporación de un inmovilizado en el balance con finalidad de permuta, por circunstancia de que la sociedad no fue parte del contrato parasocial, siendo así que su administrador y único socio, INVERSIONES GRAVITAS S.L. fue el que lo suscribió juntamente con el aportante, hoy recurrente, supone un alegato que infringe abiertamente los apartados, 2 y 3, del art. 34 del CCom […]».
«Los apartados 2 º y 3º del art. 34 del CCom según redacción por la Ley 16/2007, exigen que: «las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, con la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. Cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado» (énfasis añadidos en el recurso). La ocultación en el Balance y en la memoria de la finalidad de la aportación dineraria llevada a cabo, con la simple justificación de que se contempla en un pacto parasocial del que no fue parte la sociedad demandada, es grave en relación a terceros, pues, frente a ellos, no se muestra la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la sociedad. El propio Estado, por razones de índole tributarias, está interesado en la veracidad de la contabilidad, estableciendo, en ocasiones, criterios no siempre coincidentes con las normas contenidas en las leyes societarias. El deber público de contabilidad queda sometido a una conducta diligente y exigente de lealtad y veracidad que debe permitir a terceros, a accionistas y al mercado, en general, la imagen fiel del patrimonio, y las magnitudes financieras de la sociedad por las que se dan a conocer la situación financiera y sus resultados«.
«En el presente caso, se omiten normas tan básicas como la 2ª del RD 1514/2007, de 16 de noviembre de 22007, sobre Registro y Valoración de elementos del inmovilizado material cuando se adquiere por permuta, la norma 15ª sobre Provisiones y Contingencias, que pueden venir determinadas por una disposición legal, contractual o por una obligación implícita, como es el caso de una permuta en términos predeterminados con su aportante D. Jeronimo con el que se asumió la obligación de entregarle una contraprestación en inmuebles resultantes de la promoción, lo que debe figurar, cuando menos en la memoria; infracción de la Norma 17ª sobre Transacciones con pagos basados en instrumentos de patrimonio, cuando el pago debe hacerse mediante parte del patrimonio aportado, por lo que debe reconocer un pasivo en la medida en que la empresa hubiere incurrido en una obligación presente de liquidar con activos, como es el caso; infracción de la Norma 4ª y 24.4ª que ordena que en la memoria debe hacerse constar: «la naturaleza y el propósito de negocio de los acuerdos de la empresa que no figuren en el balance y sobre los que nos se haya incorporado información en otra nota de la memoria, así como su posible impacto financiero, siempre que esta información sea significativa y de ayuda para la determinación de la posición financiera de la empresa» ; y, por último la norma 12ª sobre operaciones con partes vinculadas, que en el presente supuesto que contemplamos se da entre GRAVITAS INVERSIONES S.L. como socio administrador de GRAVITAS GESTIÓN SUELO S.L., el socio aportante, aquí recurrente. El apartado segundo de la referida norma señala: «La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros, incluyendo, entre otros, los siguientes aspectos: a) Identificación de las personas o empresas con las que se han realizado las operaciones vinculadas […]>> >> b) Detalle de la operación y su cuantificación expresando la política de precios» Conforme a lo expuesto, no haber tenido en cuenta las normas de contabilidad expresadas precedentemente, ni en el Balance ni en la memoria, debe concluirse que las cuentas anuales no se han formulado con la claridad necesaria, ni muestran la imagen fiel del patrimonio, ni de la situación financiera y de los resultados, por lo que el acuerdo que las aprobó es nulo, aunque se hayan adoptado de modo formalmente correcto. La contabilidad precisa y ordenada viene impuesta por los arts. 254 a 258 LSC , arts. 35 y 35 CCom y no deben ser obstáculo para cumplimentar tales preceptos la existencia de un pacto parasocial con el pretexto de que se mantenía reservado frente a la sociedad, cuando fue el socio único y administrador quien lo suscribió juntamente con el futuro socio, aportante del solar y hoy recurrente en casación«.
La entrada en el Congreso del Proyecto de Ley de Patentes corre paralela a la controversia relativa a la patente europea con efecto unitario, cuyo Reglamento está en espera de entrar en vigor, en fecha aún incierta por estar lejos del número de ratificaciones necesarias.
En ese contexto, han visto la luz esta semana las conclusiones del abogado general Sr Yves Bot en los Asuntos C-146/13 (Reino de España contra Parlamento Europeo, Consejo de la Unión Europea) y C-147/13 Reino de España contra Consejo de la Unión Europea referidos respectivamente a la aplicación y al establecimiento de una «cooperación reforzada en el ámbito de la creación de protección mediante una patente unitaria»: en definitiva la aprobación del Reglamento a pesar de la oposición española -e italiana- por la existencia de una discriminación lingüística, al preverse que la solicitud de patente unitaria pueda presentarse en alemán, inglés o francés y en caso de hacerlo en otro idioma requiera traducción a una de estas. La opinión del Sr Bot es contraria a la posición española, y señala que (C-147/13, número 50) «aunque el régimen lingüístico elegido implica efectivamente una restricción del uso de las lenguas, persigue un objetivo legítimo de reducción de los costes de traducción». Como es sabido, el TJUE sigue con mucha frecuencia las conclusiones del abogado general.
En fin, justo la semana pasada, en feliz coincidencia temporal con las últimas novedades, tuve ocasión de asistir a las conferencias de los profesores Massaguer y Garcia Vidal referidas respectivamente al Anteproyecto de Ley de Patentes y al Reglamento 1260/2012, ambas en el marco de la V Jornada de Barcelona de Propiedad Industrial y aunque desde luego estoy muy lejos de ser un experto en la materia me considero ahora un usuario (bien) informado.
A falta de que vea la luz el texto del Proyecto, y podamos compararlo con el Anteproyecto -del que presumiblemente no se apartará en exceso- podemos ver la nota de prensa oficial:
Moderniza la legislación para fomentar la innovación, el emprendimiento y la internacionalización de las empresas.
El objeto principal es fortalecer el sistema español de patentes, al pasar de un marco en el que lo importante era fomentar la iniciativa de patentar a un nuevo marco en el que se quiere primar la actividad verdaderamente inventiva, innovadora y novedosa.
Se simplifican los procedimientos y se adapta la normativa al marco internacional de propiedad industrial, con lo que se favorece la internacionalización de las empresas.
El Consejo de Ministros ha aprobado la remisión a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley que revisa el marco legal de la propiedad industrial en España mediante una profunda renovación de la Ley de Patentes de 1986, vigente hasta la fecha. El objeto principal es fortalecer el sistema español de patentes, pasando de un marco en el que lo importante era fomentar la iniciativa de patentar a un nuevo marco en el que se quiere primar la actividad verdaderamente inventiva, innovadora y novedosa.
Para ello, se pasa de patentes «débiles», que generan a menudo burbujas tecnológicas, alta litigiosidad y monopolios injustificados, a patentes «fuertes», comparables a las de los sistemas internacionales y países industrializados. También se simplifican los procedimientos y se adapta la normativa al marco internacional de propiedad industrial, favoreciendo la internacionalización de las empresas.
Aspectos principales
El Proyecto de Ley de Patentes clarifica y simplifica el procedimiento de concesión de la patente, que siempre conllevará un examen previo. Además, se adapta la normativa española al ámbito comunitario y a otras normas y tratados internacionales.
Por otro lado, se fomenta la iniciativa emprendedora mediante la reducción de un 50 por 100 de la tasa para la obtención de una patente para los emprendedores.
Las patentes se hacen más fuertes, lo que significa que siempre llevarán un examen previo que acredite que la invención es nueva, inventiva y tiene aplicación industrial. Si no se cumplen estos requisitos, no se concederá la patente, desapareciendo las «patentes débiles», patentes «curriculares», que existían hasta ahora, sin examen previo.
Los modelos de utilidad, para invenciones menores, también se fortalecen. Se amplía su ámbito a los productos químicos y se modifica su régimen mediante el requisito de novedad mundial. Además, se garantiza su solidez mediante la exigencia del informe sobre el estado de la técnica prejudicial.
Por último, se incluyen expresamente entre los títulos de protección los Certificados Complementarios de Protección, o CCP, título de propiedad industrial que extiende por un plazo máximo de cinco años la protección otorgada a una patente de un producto farmacéutico o fitosanitario, para compensar el mayor plazo de tiempo que transcurre para estos productos desde que se concede la patente hasta que se autoriza su comercialización.
Beneficios del nuevo marco legal
La creación de una patente fuerte supone importantes beneficios:
Para la competencia: evita monopolios injustificados, ya que no se dan la protección y el derecho de exclusividad que la patente supone, salvo que se justifique realmente la novedad y altura inventiva.
Para los ciudadanos: se garantiza la seriedad de las patentes, y se simplifican los procedimientos, reduciendo las cargas administrativas.
Para la Administración y los Tribunales: se evita la sobrecarga de la Administración al no tener que tramitar patentes de escasa calidad técnica, y de los Tribunales, ya que no se otorgarán monopolios injustificados.
Para la imagen de la patente española, que se fortalece y equipara a los sistemas de propiedad industrial más avanzados.
Otro de los beneficios de la nueva Ley de Patentes tiene que ver con la seguridad jurídica, ya que se aclara el marco normativo, al adecuarlo a las novedades técnicas y adaptarlo al nuevo marco internacional.
Por último, se incentiva la protección de la innovación por parte de Pymes y emprendedores, al disminuir el coste del procedimiento para obtener una patente.
La RDGRN de 21-10-2014 trata de manera muy amplia un buen número de cuestiones referidas a la escisión. De la mera lectura de los hechos se deduce su interés.
[…][S]e elevaron a público determinados acuerdos sociales de «Invertia Praxis, S.A.», adoptados el día 15 de mayo de 2014 en la junta general universal (constituida por dos socios, titulares cada uno de ellos de acciones que representan el cincuenta por ciento del capital social) por los cuales se escinde totalmente, con división y traspaso de la totalidad de su patrimonio, en la proporción indicada, a dos sociedades anónimas de nueva creación («Invertia Brick, S.A.» y «Edicta Capital, S.A.»). En dicha escritura se expresa por el órgano de administración que, al haber sido aprobada la escisión por unanimidad en junta general universal, conforme al artículo 42 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por remisión del artículo 73 de la misma Ley, no se presentó el proyecto de escisión en el Registro Mercantil para su depósito ni requirió publicación. Igualmente, manifiesta que, conforme al artículo 78 bis de dicha Ley, no ha sido necesario elaborar el balance de escisión, informe de administradores ni de expertos independientes, porque las acciones de las sociedades de nueva creación se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital social de ésta. Asimismo, por «Invertia Brick, S.A.» se acuerda crear una sucursal en Polonia, con designación de sus representantes.
De los siete defectos se confirman los cinco primeros. Veamos, simplificando en lo posible en qué consistía la discusión (como la anterior sobre prestaciones accesorias, es difícil resumir una Resolución de 16 páginas). Lo haremos esencialmente a base de extractos (naturales, claro).
1.«Es necesario acreditar que se haya realizado por experto independiente el correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha sido transmitido a las sociedades anónimas beneficiarias».
«El recurrente alega que tal informe es innecesario porque, a su juicio, así resulta de la letra del artículo 78 bis de la Ley 3/2009».
«El criterio del registrador debe ser confirmado si se lleva a cabo una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de las normas objeto de debate».
2. «Necesidad de que el otorgante manifieste, bajo su responsabilidad, que el deber de información recogido en el artículo 39 LME se ha cumplido, no sólo respecto de los socios, como se expresa en la escritura, sino también respecto de los representantes de los trabajadores, y específicamente sobre el hecho de que no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo».
«Es cierto que la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a que alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores. Por lo demás, esta conclusión no queda empañada por el hecho de que el recurrente afirme que en su escrito de impugnación que «ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, sino en la sucursal polaca», pues, a falta de una manifestación del otorgante de la escritura calificada acerca de la inexistencia de trabajadores de la sociedad escindida, el registrador debe exigir la declaración debatida, sin que le corresponda analizar si es o no aplicable el Estatuto de los Trabajadores, ni las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento».
3. «No cabe que el capital social de las sociedades beneficiarias se haya desembolsado mediante aportaciones dinerarias, sin perjuicio de que, adicionalmente, los socios puedan realizar aportaciones dinerarias a la sociedad a cambio de las correspondientes acciones. Esta objeción debe ser confirmada. Como ha quedado antes expuesto, en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC). A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas cual es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones como requisito previo a la inscripción (arts, 62 y 63 LSC). Como puso de relieve […] la RDGRN 3-4-1991, la aportación se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social. Las cautelas legalmente previstas respecto de las aportaciones no dinerarias están especialmente encaminadas a conjurar el peligro que siempre encierran éstas de traducir en cifra de capital prestaciones ficticias o valoradas con exceso. Además, por virtud de la escisión objeto de recurso se produce una sucesión universal en los bienes, derechos y obligaciones mediante «traspaso en bloque» por la vía de la «sucesión universal» (artículos 68 y ss. LME). En las beneficiarias, se ha decidido un aumento de capital social instrumental a la incorporación de los socios de la escindida. La exigencia de la integridad del capital requiere que el patrimonio en que se sucede, calculado a valor real (o, mejor razonable), cubra en su integridad el importe del capital y de la prima de fusión, de naturaleza análoga a la de emisión y de asunción. Es bien sabido que, por exigencias de Derecho comunitario, la verificación del experto no solo se refiere al íntegro desembolso del capital sino también de la prima de emisión que se fije como contrapartida de la aportación no dineraria (art. 67.2 LSC). Así las cosas, por mucho que se argumente por el recurrente que la cifra en que se aumenta el capital social queda cubierta por el importe dinerario que se aporta por los socios y se acredita mediante certificación bancaria, resta por saber si, valorado en su conjunto la aportación dineraria y el resto de lo aportado y verificado todo ello por el experto, queda cubierto el valor asignado al capital social, al objeto de evitar, que como consecuencia de un valor negativo de la aportación de cada parte del patrimonio de la sociedad escindida, el total patrimonio de cada una de las beneficiarias sea inferior a su capital social».
4. «El registrador considera que no resulta de la escritura calificada la mayoría de edad de los representantes de la sucursal que de una de las sociedades beneficiarias se crea. Aunque se trate de una sucursal en Polonia, no pueda compartirse el criterio del recurrente, pues el artículo 296.1 RRM es terminante al disponer que la apertura de sucursales deberá inscribirse primeramente en la hoja abierta a la sociedad (art. 94.1.6.º RRM); y entre las circunstancias que deben constar en la inscripción figura la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la sucursal, con expresión de sus facultades (art. 297.1.4.º RRM). Es, por tanto, claramente aplicable el artículo 38.1.3.º del citado texto reglamentario que exige la constancia de la mayoría de edad de las personas físicas cuya identidad deba constar en la inscripción.
5. «Fecha de efectos contables de la escisión». Según el acuerdo de escisión –de 15 de mayo de 2014– tales efectos contables se entenderán producidos desde el 1 de julio de 2014. El registrador considera que la fecha de retroacción contable sólo puede ser la fecha de inicio del ejercicio por tratarse de una escisión entre empresas del grupo.
No cabe la menor duda de que en el supuesto contemplado –escisión total de anónima en favor de dos anónimas beneficiarias de nueva creación y atribución de las acciones de las beneficiarias a los socios de la escindida y en la misma proporción preexistente– no estamos ante lo que el PGC, de acuerdo con las Normas Internacionales de Información Financiera, califica de «combinación de negocios» sino ante «operaciones entre empresas del grupo» a que se refiere la norma de registro y valoración (NRV) 21.ª PGC […]. Efectivamente, en atención a la naturaleza económica de la operación, es obvio que las dos unidades de negocio en que se escinde totalmente la sociedad «Invertia Praxis, S.A.», se traspasan a sociedades beneficiarias participadas por los mismos socios que lo eran de «Invertia Praxis, S.A.», y exactamente en la misma proporción. No se produce una «adquisición» de negocio toda vez que los mismos socios siguen siendo titulares en la misma proporción del patrimonio que se transmite a cada una de las beneficiarias con la única particularidad –de exclusiva trascendencia jurídica– de que antes cada socio tenía antes en su patrimonio acciones de una sociedad y ahora tiene acciones de dos sociedades… en la misma proporción. Conjuntamente, los mismos socios siguen controlando ambos «negocios» como ejercían su poder de dirección conjunto antes sobre el patrimonio agregado de las unidades escindidas. El propio Instituto de Contabilidad de Cuentas tiene reiteradamente declarado en sus consultas acerca de los efectos contables de la fusión o escisión que para la aplicación de la norma de registro y valoración 21.ª no es necesario que se dé un presupuesto de existencia de grupo en sentido técnico-contable (según el artículo 42 C.com. y las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas). Así las cosas, resulta de aplicación lo que se dice en la norma de registro y valoración 21.ª en su apartado 2.2.2. Fecha de efectos contables según la cual: «En las operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo (…)». En consecuencia, y como tiene declarado el propio Instituto de Contabilidad en su Consulta publicada en el Boletín […] número 85/2011, Consulta 13, «independientemente de que la sociedad beneficiaria de la escisión sea una sociedad preexistente u otra de nueva creación, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio salvo que el negocio adquirido se hubiere incorporado al grupo durante el mismo, en cuyo caso, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición». Ciertamente, desde una perspectiva jurídica –habida cuenta de que la inscripción de la escisión en el Registro Mercantil es constitutiva– la escisión sólo y exclusivamente produce efectos jurídicos frente a terceros una vez esté inscrita. Ahora bien, el hecho de que la beneficiaria sólo adquiera su personalidad jurídica con la inscripción registral no es óbice a que se lleven apuntes contables por cuenta de ella incluso en relación con las operaciones realizadas antes de la inscripción. De hecho, el registro contable de los efectos retroactivos de la operación se realiza de conformidad con lo previsto en el criterio regulado en el apartado 2.2 de la norma de registro y valoración 19.ª en cuanto sea aplicable. A saber: las obligaciones registrales (de practicar apuntes contables) previstas en el artículo 28.2 C.com se mantienen en la escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil y en la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, cada una de las sociedades beneficiarias reconocerá los efectos retroactivos de la escisión a partir de la fecha de efectos contables que es el inicio de ejercicio. Por todo lo anterior, procede confirmar la nota de calificación del registrador en los términos de la misma y en relación con la fecha de efectos contables de la escisión.
Los dos últimos defectos, en cambio, no son confirmados
«No puede ser confirmado el defecto sexto en cuanto a la exigencia de las menciones 9.ª y 10.ª que, según el artículo 31 de la Ley 3/2009, debe contener el proyecto de escisión, al que se remiten los acuerdos (información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite y sobre la fecha de las cuentas de la sociedad escindida que se ha utilizado para establecer las condiciones en que se realiza la escisión). Al tener la sociedad escindida y las beneficiarias los mismos socios con idéntica proporción en el capital social de las tres sociedades, y además haberse adoptado el acuerdo por unanimidad, se trata de un supuesto asimilable a la escisión de sociedades íntegramente participadas (cfr. artículos 52.1 y 73 de la Ley 3/2009), por lo que, por aplicación del artículo 49 de la misma Ley, la operación puede realizarse sin necesidad de incluir en el proyecto de escisión esas dos menciones debatidas. La razón en que en tal supuesto, aparte la cobertura del capital social no existe problema relativo a reparto alguno dada la identidad de proporción de la participación de cada socio y la existencia de acuerdo unánime, de suerte que esa información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite y sobre la fecha de las cuentas carece de interés. Por lo que se refiere a la mención 11.ª del referido artículo 31, es cierto que exige que el proyecto de escisión incluya el eventual impacto de género de la operación de escisión en los órganos de administración. No obstante, habida cuenta de las circunstancias concretas del caso debatido, en que el administrador único de la sociedad escindida es el administrador único de las dos sociedades beneficiarias de nueva creación, resulta evidente que dicho impacto no existe, por lo que tal extremo no puede constituirse en obstáculo a la inscripción solicitada. Y, respecto de la incidencia en la responsabilidad social de la empresa debe tenerse en cuenta que según la letra de la norma sólo se trata de una mención necesaria en el caso en que dicha incidencia exista porque la sociedad de que se trata tenga una determinada política de responsabilidad social empresarial, que como resulta del artículo 39 de la Ley 2/2001, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, es voluntaria en casos como el presente».
«Respecto del último defecto, aun cuando en la escisión es necesario detallar la «designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias», como dispone el artículo 74.1 LME, deben tenerse en cuenta la consideraciones expresadas en el anterior fundamento de Derecho sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite, por lo que el defecto, tal como ha sido expresado en la calificación, debe ser revocado».
La RDGRN de 25-9-2014 trata extensamente sobre una interesante prestación accesoria, que ejemplifica además las ventajas de su empleo para sociedades de cierta sofisticación estatutaria, en la que existe conciencia de las posibilidades de personalizar la sociedad para adaptarla a las necesidades o la conveniencia de sus socios. Como sucede a veces la redacción de la prestación accesoria es algo farragosa y a veces técnicamente imprecisa, como por ejemplo al decir: «las participaciones […] disponen (sic) de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio» o referirse a «su poseedor».
La cláusula estatutaria discutida dice: Además de lo anterior, las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio. Dicha prestación accesoria obligará a su poseedor a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios, así como al desarrollo de una actividad comercial en México y en España en los años 2014, 2015 y 2016, donde deberá desarrollar una cifra de negocios cumulativa de 500.000,00 €. La prestación accesoria creada tendrá una validez de 4 años desde su creación. Finalizados los 4 años, la prestación accesoria se extinguirá, y la condición de socio se equiparará al resto de participaciones. La prestación accesoria vinculada a las participaciones aquí enumeradas no será retribuida. El incumplimiento tanto obligatorio o involuntario de la prestación será causa de exclusión. En caso de incumplimiento voluntario se otorgará al socio facultad de separación. Será necesaria la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios para la transmisión de participaciones con prestación accesoria. En los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación. En la determinación del valor de transmisión de las participaciones con prestación accesoria adquiridas, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: – Se tomará como valor de transmisión el que resulte de aplicar al valor de adquisición, un incremento anual del 1 % hasta la fecha de transmisión. – La valoración de las participaciones, a falta de pacto entre las partes, será realizada por un experto independiente nombrado por la sociedad».
Se incluye en la Resolución -y vale la pena leerlo- el acuerdo adoptado por la junta, lo que viene justificado «por exigencias del guión» (sobre todo por su trascendencia en relación al primero de los defectos). A modo de ejemplo: “el incumplimiento de la prestación será causa de exclusión, si se trata de un incumplimiento obligatorio o involuntario, o de separación, si se trata de incumplimiento voluntario, en atención a la más reciente jurisprudencia del TS de 14-3-2013”.
Los defectos invocados son seis. Se confirman tres y se acepta el recurso en los demás. Intentaremos, haciendo un esfuerzo, simplificar un poco sin dejarnos nada.
1. «Discrepancias entre el acuerdo adoptado por la junta general y el texto del modificado artículo estatutario, tanto respecto del contenido de la prestación como en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento». El defecto debe ser confirmado. «El artículo 86 LSC […] exige que […] se exprese su «contenido concreto y determinado» De ello se deduce la necesidad de un especial rigor en la determinación de ese contenido. Y si bien no debe excluirse la posibilidad de establecer una prestación de contenido determinable, será necesario que se establezcan las bases o criterios que permitan hacerlo de suerte que otorguen la debida claridad y seguridad a las relaciones entre los interesados […]» «Pero lo que no es admisible es que esa determinación del contenido de la prestación accesoria y de las consecuencias de su incumplimiento que se realice en el propio acuerdo de la junta general resulte discordante con la especificación estatutaria. Indudablemente, los socios pueden concertar determinadas obligaciones pero las que integren el contenido de las prestaciones accesorias necesariamente deben trasladarse a los estatutos».
Se añade además que «resuelta dicha cuestión, no es necesario decidir sobre la objeción expresada por el registrador sobre el hecho de que se prevea una contraprestación en especie al socio separado o excluido, pues habida cuenta de que dicha previsión es objeto únicamente del acuerdo de la junta general pero no se incluya en la regulación estatutaria de las prestaciones accesorias, es evidente que no puede ser inscrita. No obstante, cabe recordar que, aun cuando el crédito del socio separado o excluido es de carácter dinerario, es generalmente admitido que los estatutos establezcan el reembolso «in natura», con base en el principio de autonomía de la voluntad y en la aplicación analógica de lo dispuesto para la cuota de liquidación (arts. 28 y 393.2 LSC), algo que, por lo demás, puede interesar tanto al socio como a la propia sociedad».
2.«No se expresa de una manera concreta y determinada en los estatutos, «tal como exige el artículo 86 LSC, el contenido de la prestación accesoria, tanto en su vertiente de «prestación de servicios» como en el de «actividad comercial», y, además, el desarrollo que de esta última se hace en el acuerdo segundo de la Junta, luego no se recoge en el precepto estatutario». En determinación estatutaria de la prestación accesoria se indica únicamente que obliga «a la prestación de servicios, ya sea mediante contrato laboral o de servicios [vide supra para el resto]». Habida cuenta de la imposibilidad de tener en cuenta las precisiones contenidas en el acuerdo de la junta general no incluidas en la regulación estatutaria, el defecto debe ser también confirmado, pues adolece de la claridad exigible de toda disposición estatutaria y, al referirse a la prestación de unos servicios y realización de actividad comercial que no especifica, infringe la exigencia de concreción del contenido de la prestación accesoria que impone el artículo 86 LSC(distinto sería si, por ejemplo, se limitara a indicar que se trata de servicios y actividad comercial propios de las actividades que integran el objeto social). No obstante, no puede confirmarse la objeción del registrador respecto del hecho de la existencia de dudas sobre el período de duración de la prestación, pues interpretando la cláusulas estatutarias unas por otras y en el sentido más adecuado para que produzcan efecto (arts. 1284 y 1285 C.c) resulta compatible la disposición por la que se señala un plazo de duración de la prestación accesoria de cuatro años con la fijación de una duración de la actividad comercial de tres años, de modo que aquel se trata de una plazo máximo que se aplicaría en toda su extensión únicamente para la prestación de servicios».
3. «El párrafo primero del acuerdo tercero de la Junta plantea dudas sobre si la prestación accesoria va vinculada a la titularidad de participaciones sociales o a la cualidad de socio…». Con independencia de la claridad u oscuridad de dicho acuerdo de la junta general, lo que debe examinarse para decidir acerca de la inscripción solicitada es la definición estatutaria de la prestación accesoria, según ha quedado anteriormente expuesto, y en este aspecto la disposición de los estatutos no deja lugar a dudas al especificar que «las participaciones 3.051,00 a la 4.575,00, ambas inclusive, disponen de prestaciones accesorias vinculadas a la condición de socio» y añadir a continuación que es «su poseedor» el obligado a dicha prestación.
4. Se «rechaza la previsión según la cual la transmisión de participaciones con prestación accesoria requiere «la autorización del órgano de administración o de la Junta de Socios»«. El artículo 88 LSC dispone que será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos «inter vivos» de las participaciones sociales que lleven vinculadas prestaciones accesorias y, salvo disposición estatutaria en contra, atribuye dicha competencia a la junta general. Ahora bien, si se tiene en cuenta el ámbito reservado por el legislador a la libre autonomía de la voluntad negocial en orden a la configuración del régimen de funcionamiento y organización de la sociedad (cfr. artículo 28 LSC) no cabe entender que una disposición estatutaria como la debatida resulte inadmisible, pues ni se opone a las leyes, a falta de norma que expresamente lo prohíba, ni a los principios configuradores de la sociedad limitada. Esta conclusión no queda empañada por el hecho de que, como afirma el registrador, pueda existir el riesgo de solicitud de autorización a ambos órganos sociales, pues entra dentro del margen de la autonomía de los socios la hipótesis de libertad de la transmisión en el caso extremo de que sea autorizada por cualquiera de los órganos a los que se hubiera solicitado, sin perjuicio de las consecuencias que en el ámbito interno pudiera tener la discrepancia entre los mismos.
5. «No cabe atribuir a un experto nombrado por la sociedad la competencia para valorar las participaciones del socio que se separa o del excluido, por entender que el artículo 353 LSC, que atribuye dicha facultad al auditor de cuentas distinto al de la sociedad designado por el registrador Mercantil competente, es imperativa. El defecto debe ser confirmado, no porque dicha norma legal impida todo juego de la autonomía estatutaria, sino porque el sistema adoptado no ofrece suficientes garantías de imparcialidad..
La DGRN, citando las Resoluciones de 28-1-2012, 2-11-2010 y 19-8-2011 concluye que (pongo comillas aunque la frase está algo editada): «con base al principio de autonomía de la voluntad pueden admitirse sistemas objetivos de valoración de las participaciones sociales, pero han de rechazarse todos aquellos sistemas de tasación que no respondan de modo patente e inequívoco a las exigencias legales de imparcialidad y objetividad. Por eso, no cabe atribuir a una de las partes (sociedad o socio) la determinación de su cuantía, como ocurre cuando se atribuye a una persona designada por la sociedad, sea empleado o auxiliar externo o interno, pues con ello se estaría dejando el cumplimiento del «contrato al arbitrio de una de las partes, contraviniendo con ello lo preceptuado por el artículo 1256 C.c. En el presente caso la determinación del valor de las participaciones se deja a la propia sociedad, a través del experto que ella misma debe nombrar para hacer la valoración».
6. Finalmente se rechaza inscribir «en los supuestos aquí regulados que den lugar a la exclusión o separación, las participaciones serán adquiridas por la sociedad para su inmediata amortización, extinguiéndose por tanto la prestación [porque] parece obligar a la sociedad a adquirir las participaciones del socio incumplidor de la prestación accesoria e incurso en causa de exclusión o separación, lo cual contrasta con el artículo 358 LSC, que exige la previa autorización de la Junta General para que las participaciones sean adquiridas por la sociedad». «El defecto no puede ser confirmado, pues la disposición debatida debe entenderse en el sentido más adecuado para que produzca efecto y es indudable que no excluye sino que presupone la aplicación de las normas sobre adquisición derivativa por la sociedad de sus propias participaciones, como la del artículo 140 LSC, de la que resulta que la adquisición para amortizar las participaciones adquiridas requiere inexcusablemente el acuerdo de la junta general».
Entre la catarata de resoluciones que publica el BOE de hoy (más de 20, firmadas aún por el anterior director) las tres que tienen por objeto calificaciones de registradores mercantiles son especialmente interesantes. Lo son por los temas que tratan y lo son porque dos de ellas estiman el recurso plenamente y la otra de manera parcial.
La de 25-9-2014, que es también la más extensa -10 páginas- resuelve cuestiones relativas a prestaciones accesorias. Resolución muy interesante por lo ejemplificativa (esta es ideal para un caso práctico), que confirma la calificación en algunos de los aspectos pero la revoca en otros. Me referiré a ella en una entrada posterior.
La de 26-9-2014 revoca la denegación de inscripción de la cláusula «El cargo de Administrador será retribuido con una cantidad máxima de hasta 124.484,04 € brutos anuales. Dicha retribución será automáticamente revisada cada año, conforme al Índice de Precios al IPC.» Dice la DGRN que «se cumplen debidamente las exigencias que para la inscripción en el Registro Mercantil exige el artículo 217 LSC: la cláusula estatutaria determina que el órgano de administración será retribuido y que el sistema de retribución será una cantidad anual, cantidad respecto de la que se establece un máximo actualizable conforme a la evolución del IPC. Una previsión semejante no establece en estatutos la cuantía concreta y determinada que haya de devengarse a favor del órgano de administración por lo que, sin necesidad de pronunciarse sobre la eventual validez de una cláusula que así lo hiciera, no cabe sino afirmar que se ajusta exactamente a las previsiones del artículo 217 LSC en cuanto determina el criterio (el máximo de cantidad), al cual debe ceñirse la decisión de la junta general o como dice el propio artículo «de conformidad con lo previsto en los estatutos»
La de 15-10-2014 se refiere a las consecuencias de la oposición de un acreedor en una escisión por segregación: a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del artículo 44 de la Ley 3/2009.
Hay otra más, de 13-10-2014 en que el registrador de la propiedad se suspende la inscripción de una escritura de compraventa otorgada una SRL en concurso.
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