Y hoy una de escisión

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La RDGRN de 21-10-2014 trata de manera muy amplia un buen número de cuestiones referidas a la escisión. De la mera lectura de los hechos se deduce su interés.

[…][S]e elevaron a público determinados acuerdos sociales de «Invertia Praxis, S.A.», adoptados el día 15 de mayo de 2014 en la junta general universal (constituida por dos socios, titulares cada uno de ellos de acciones que representan el cincuenta por ciento del capital social) por los cuales se escinde totalmente, con división y traspaso de la totalidad de su patrimonio, en la proporción indicada, a dos sociedades anónimas de nueva creación («Invertia Brick, S.A.» y «Edicta Capital, S.A.»). En dicha escritura se expresa por el órgano de administración que, al haber sido aprobada la escisión por unanimidad en junta general universal, conforme al artículo 42 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por remisión del artículo 73 de la misma Ley, no se presentó el proyecto de escisión en el Registro Mercantil para su depósito ni requirió publicación. Igualmente, manifiesta que, conforme al artículo 78 bis de dicha Ley, no ha sido necesario elaborar el balance de escisión, informe de administradores ni de expertos independientes, porque las acciones de las sociedades de nueva creación se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital social de ésta. Asimismo, por «Invertia Brick, S.A.» se acuerda crear una sucursal en Polonia, con designación de sus representantes.

De los siete defectos se confirman los cinco primeros. Veamos, simplificando en lo posible en qué consistía la discusión (como la anterior sobre prestaciones accesorias, es difícil resumir una Resolución de 16 páginas). Lo haremos esencialmente a base de extractos (naturales, claro).

1.“Es necesario acreditar que se haya realizado por experto independiente el correspondiente informe sobre la valoración del patrimonio no dinerario que ha sido transmitido a las sociedades anónimas beneficiarias”.

“El recurrente alega que tal informe es innecesario porque, a su juicio, así resulta de la letra del artículo 78 bis de la Ley 3/2009”.

“El criterio del registrador debe ser confirmado si se lleva a cabo una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista de las normas objeto de debate”.

2. “Necesidad de que el otorgante manifieste, bajo su responsabilidad, que el deber de información recogido en el artículo 39 LME se ha cumplido, no sólo respecto de los socios, como se expresa en la escritura, sino también respecto de los representantes de los trabajadores, y específicamente sobre el hecho de que no han sido restringidos los derechos de información que corresponden a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los trabajadores, sobre la escisión pretendida, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo”.

“Es cierto que la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (por ejemplo, artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a que alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 227.2 Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado artículo 39.1 también respecto de los trabajadores. Por lo demás, esta conclusión no queda empañada por el hecho de que el recurrente afirme que en su escrito de impugnación que «ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, sino en la sucursal polaca», pues, a falta de una manifestación del otorgante de la escritura calificada acerca de la inexistencia de trabajadores de la sociedad escindida, el registrador debe exigir la declaración debatida, sin que le corresponda analizar si es o no aplicable el Estatuto de los Trabajadores, ni las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento”
.

3. “No cabe que el capital social de las sociedades beneficiarias se haya desembolsado mediante aportaciones dinerarias, sin perjuicio de que, adicionalmente, los socios puedan realizar aportaciones dinerarias a la sociedad a cambio de las correspondientes acciones. Esta objeción debe ser confirmada. Como ha quedado antes expuesto, en aras del principio de realidad del capital social, no cabe crear acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC). A tal efecto, el legislador establece determinadas cautelas cual es la exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones como requisito previo a la inscripción (arts, 62 y 63 LSC). Como puso de relieve […] la RDGRN 3-4-1991, la aportación se hace no sólo en interés de la sociedad para integrar su propio patrimonio, sino también en interés de los acreedores, que tienen su garantía en la cifra de capital social de la compañía, el cual, como fondo de responsabilidad que es, debe tener una correspondencia mínima con las aportaciones realmente hechas, integrantes del patrimonio social. Las cautelas legalmente previstas respecto de las aportaciones no dinerarias están especialmente encaminadas a conjurar el peligro que siempre encierran éstas de traducir en cifra de capital prestaciones ficticias o valoradas con exceso. Además, por virtud de la escisión objeto de recurso se produce una sucesión universal en los bienes, derechos y obligaciones mediante «traspaso en bloque» por la vía de la «sucesión universal» (artículos 68 y ss. LME). En las beneficiarias, se ha decidido un aumento de capital social instrumental a la incorporación de los socios de la escindida. La exigencia de la integridad del capital requiere que el patrimonio en que se sucede, calculado a valor real (o, mejor razonable), cubra en su integridad el importe del capital y de la prima de fusión, de naturaleza análoga a la de emisión y de asunción. Es bien sabido que, por exigencias de Derecho comunitario, la verificación del experto no solo se refiere al íntegro desembolso del capital sino también de la prima de emisión que se fije como contrapartida de la aportación no dineraria (art. 67.2 LSC). Así las cosas, por mucho que se argumente por el recurrente que la cifra en que se aumenta el capital social queda cubierta por el importe dinerario que se aporta por los socios y se acredita mediante certificación bancaria, resta por saber si, valorado en su conjunto la aportación dineraria y el resto de lo aportado y verificado todo ello por el experto, queda cubierto el valor asignado al capital social, al objeto de evitar, que como consecuencia de un valor negativo de la aportación de cada parte del patrimonio de la sociedad escindida, el total patrimonio de cada una de las beneficiarias sea inferior a su capital social”.

4. “El registrador considera que no resulta de la escritura calificada la mayoría de edad de los representantes de la sucursal que de una de las sociedades beneficiarias se crea. Aunque se trate de una sucursal en Polonia, no pueda compartirse el criterio del recurrente, pues el artículo 296.1 RRM es terminante al disponer que la apertura de sucursales deberá inscribirse primeramente en la hoja abierta a la sociedad (art. 94.1.6.º RRM); y entre las circunstancias que deben constar en la inscripción figura la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la sucursal, con expresión de sus facultades (art. 297.1.4.º RRM). Es, por tanto, claramente aplicable el artículo 38.1.3.º del citado texto reglamentario que exige la constancia de la mayoría de edad de las personas físicas cuya identidad deba constar en la inscripción.

5. “Fecha de efectos contables de la escisión”. Según el acuerdo de escisión –de 15 de mayo de 2014– tales efectos contables se entenderán producidos desde el 1 de julio de 2014. El registrador considera que la fecha de retroacción contable sólo puede ser la fecha de inicio del ejercicio por tratarse de una escisión entre empresas del grupo.
No cabe la menor duda de que en el supuesto contemplado –escisión total de anónima en favor de dos anónimas beneficiarias de nueva creación y atribución de las acciones de las beneficiarias a los socios de la escindida y en la misma proporción preexistente– no estamos ante lo que el PGC, de acuerdo con las Normas Internacionales de Información Financiera, califica de «combinación de negocios» sino ante «operaciones entre empresas del grupo» a que se refiere la norma de registro y valoración (NRV) 21.ª PGC […]. Efectivamente, en atención a la naturaleza económica de la operación, es obvio que las dos unidades de negocio en que se escinde totalmente la sociedad «Invertia Praxis, S.A.», se traspasan a sociedades beneficiarias participadas por los mismos socios que lo eran de «Invertia Praxis, S.A.», y exactamente en la misma proporción. No se produce una «adquisición» de negocio toda vez que los mismos socios siguen siendo titulares en la misma proporción del patrimonio que se transmite a cada una de las beneficiarias con la única particularidad –de exclusiva trascendencia jurídica– de que antes cada socio tenía antes en su patrimonio acciones de una sociedad y ahora tiene acciones de dos sociedades… en la misma proporción. Conjuntamente, los mismos socios siguen controlando ambos «negocios» como ejercían su poder de dirección conjunto antes sobre el patrimonio agregado de las unidades escindidas. El propio Instituto de Contabilidad de Cuentas tiene reiteradamente declarado en sus consultas acerca de los efectos contables de la fusión o escisión que para la aplicación de la norma de registro y valoración 21.ª no es necesario que se dé un presupuesto de existencia de grupo en sentido técnico-contable (según el artículo 42 C.com. y las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas). Así las cosas, resulta de aplicación lo que se dice en la norma de registro y valoración 21.ª en su apartado 2.2.2. Fecha de efectos contables según la cual: «En las operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo (…)». En consecuencia, y como tiene declarado el propio Instituto de Contabilidad en su Consulta publicada en el Boletín […] número 85/2011, Consulta 13, «independientemente de que la sociedad beneficiaria de la escisión sea una sociedad preexistente u otra de nueva creación, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio salvo que el negocio adquirido se hubiere incorporado al grupo durante el mismo, en cuyo caso, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición». Ciertamente, desde una perspectiva jurídica –habida cuenta de que la inscripción de la escisión en el Registro Mercantil es constitutiva– la escisión sólo y exclusivamente produce efectos jurídicos frente a terceros una vez esté inscrita. Ahora bien, el hecho de que la beneficiaria sólo adquiera su personalidad jurídica con la inscripción registral no es óbice a que se lleven apuntes contables por cuenta de ella incluso en relación con las operaciones realizadas antes de la inscripción. De hecho, el registro contable de los efectos retroactivos de la operación se realiza de conformidad con lo previsto en el criterio regulado en el apartado 2.2 de la norma de registro y valoración 19.ª en cuanto sea aplicable. A saber: las obligaciones registrales (de practicar apuntes contables) previstas en el artículo 28.2 C.com se mantienen en la escindida hasta la fecha de inscripción de la escisión en el Registro Mercantil y en la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, cada una de las sociedades beneficiarias reconocerá los efectos retroactivos de la escisión a partir de la fecha de efectos contables que es el inicio de ejercicio. Por todo lo anterior, procede confirmar la nota de calificación del registrador en los términos de la misma y en relación con la fecha de efectos contables de la escisión
.

Los dos últimos defectos, en cambio, no son confirmados

“No puede ser confirmado el defecto sexto en cuanto a la exigencia de las menciones 9.ª y 10.ª que, según el artículo 31 de la Ley 3/2009, debe contener el proyecto de escisión, al que se remiten los acuerdos (información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite y sobre la fecha de las cuentas de la sociedad escindida que se ha utilizado para establecer las condiciones en que se realiza la escisión). Al tener la sociedad escindida y las beneficiarias los mismos socios con idéntica proporción en el capital social de las tres sociedades, y además haberse adoptado el acuerdo por unanimidad, se trata de un supuesto asimilable a la escisión de sociedades íntegramente participadas (cfr. artículos 52.1 y 73 de la Ley 3/2009), por lo que, por aplicación del artículo 49 de la misma Ley, la operación puede realizarse sin necesidad de incluir en el proyecto de escisión esas dos menciones debatidas. La razón en que en tal supuesto, aparte la cobertura del capital social no existe problema relativo a reparto alguno dada la identidad de proporción de la participación de cada socio y la existencia de acuerdo unánime, de suerte que esa información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite y sobre la fecha de las cuentas carece de interés. Por lo que se refiere a la mención 11.ª del referido artículo 31, es cierto que exige que el proyecto de escisión incluya el eventual impacto de género de la operación de escisión en los órganos de administración. No obstante, habida cuenta de las circunstancias concretas del caso debatido, en que el administrador único de la sociedad escindida es el administrador único de las dos sociedades beneficiarias de nueva creación, resulta evidente que dicho impacto no existe, por lo que tal extremo no puede constituirse en obstáculo a la inscripción solicitada. Y, respecto de la incidencia en la responsabilidad social de la empresa debe tenerse en cuenta que según la letra de la norma sólo se trata de una mención necesaria en el caso en que dicha incidencia exista porque la sociedad de que se trata tenga una determinada política de responsabilidad social empresarial, que como resulta del artículo 39 de la Ley 2/2001, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, es voluntaria en casos como el presente”.

“Respecto del último defecto, aun cuando en la escisión es necesario detallar la «designación y, en su caso, el reparto preciso de los elementos del activo y del pasivo que han de transmitirse a las sociedades beneficiarias», como dispone el artículo 74.1 LME, deben tenerse en cuenta la consideraciones expresadas en el anterior fundamento de Derecho sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio que se transmite, por lo que el defecto, tal como ha sido expresado en la calificación, debe ser revocado”.

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