Conjunciones copulativas, disyuntivas y publicidad de la fusión

La RDGRN de 19-1-2015 plantea la cuestión de la publicidad requerida en una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada que se lleva a cabo sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente. En concreto si es necesario a efectos de garantizar el derecho de oposición de los acreedores, que el proyecto de fusión se publique no sólo en un diario de gran circulación sino también en el BORME. «El registrador Mercantil sostiene que el régimen especial del artículo 51 de la Ley 3/2009 no empece la aplicación del artículo 43 en materia de publicaciones para la protección de acreedores. El notario recurrente sostiene lo contrario».

Después de una serie de consideraciones generales sobre la publicación y la protección de acreedores se aborda el caso concreto de la fusión por abosrción de sociedad íntegramente participada.La conclusión es:

«A la luz de las consideraciones anteriores procede la estimación del recurso por cuanto no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que, de acuerdo a las circunstancias de las sociedades implicadas, sea llevada a cabo la fusión. Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el BORME y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el BORME o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.

En definitiva, la Ley 3/2009 prevé un sistema de protección del derecho de información de los acreedores específico para el supuesto previsto en su artículo 51 como resulta de las consideraciones anteriores y del hecho de que el propio artículo, frente a la regulación del artículo 44, determina que el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a la publicación del proyecto común de fusión y no a cualquier otra circunstancia. No cabe en consecuencia exigir otra publicación distinta a la prevista legalmente para el supuesto del artículo 51 que con no añadir nada, pues el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a una única publicación del proyecto común de fusión, resultaría incompatible con la finalidad de reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012. Y es que el sistema previsto en el artículo 51, con independencia de la consideración que merezca desde un punto de vista de análisis de oportunidad, no coincide con el previsto en el artículo 43 ni en el objeto de la publicación, ni en el medio, ni en el contenido, ni en el momento que contempla a efectos de cómputo del plazo».

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Emprendedores. Legalización de libros

El inicio de 2015 nos está trayendo una serie de normas de cierta relevancia relacionadas con la contabilidad, el registro y las (ya no tan) nuevas tecnologías. Los nuevos modelos de cuentas anuales  o las referidas al Documento Único Electrónico (DUE) a efectos de «la puesta en marcha» -expresión técnica donde las haya- de sociedades cooperativas, sociedades civiles y comunidades de bienes -entre otras- (véase la entrada en el blog de Jesús Alfaro a cargo de R. Cabanas -y los comentarios de A. Perdices-).

Emprendedores. Legalización de libros. Con ese título nos anuncia el BOE de hoy  la Instrucción de 12 de febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre legalización de libros de los empresarios en aplicación del artículo 18 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. No me parece que esa rúbrica haga justicia al contenido de la Instrucción, pues pueden pasar desapercibidas obligaciones como esta: Todas las actas de reuniones de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles, incluyendo las decisiones adoptadas por el socio único, respecto de los ejercicios sociales comenzados a partir del 29 de septiembre de 2013, deberán reflejarse en soporte electrónico y ser presentados de forma telemática para su legalización dentro de los cuatro meses siguientes al cierre del ejercicio social.

También debo confesar que hay cosas que no entiendo pero intuyo su importancia: no creo que tardemos en ver jurisprudencia que resuelva sobre responsabilidad de administradores y el algoritmo SHA256: El Registrador calificará no sólo el contenido de la solicitud según lo que resulte de los ficheros presentados y los asientos de su Registro, sino también que el algoritmo SHA256 generado por los correspondientes ficheros coinciden con el que consta en la relación de libros presentada.

 

 

Discrepancias entre la normativa contable y societaria relevantes a efectos de la reducción por pérdidas

La RDGRN de 7-1-2015 -si no me equivoco, la primera en materia mercantil desde el cambio de Director- revoca una calificación que habia denegado la  inscripción de un acuerdo de reducción de capital en una SRL con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas por existir en el balance una «partida de pasivo de signo positivo bajo la denominación Subvenciones, donaciones y legados recibidos«.

Recuerda la DGRN que desde la reforma contable de 2007 «El predominio de los criterios propiamente contables sobre las exigencias derivadas del régimen jurídico de las sociedades de capital que inspira el nuevo sistema, provoca una desavenencia entre los conceptos que de las distintas masas patrimoniales sustentan ambos bloques normativos, discrepancia que se muestra particularmente visible en las nociones de pasivo y patrimonio neto, cuya sustancia ha dejado de ser coincidente. Con la finalidad de salvar la falta de coincidencia en la delimitación del pasivo y del patrimonio neto, el último párrafo del artículo 36.1 del Código de Comercio establece las siguientes previsiones: «A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto».

Con arreglo al tenor literal del texto transcrito, y respecto de la cuestión que aquí interesa, el acoplamiento de las categorías contables a las societarias se produce en relación con los supuestos de reducción obligatoria del capital social, es decir, en orden a apreciar la concurrencia de la situación patrimonial descrita en el artículo 327 LSC, pero no en cuanto a las condiciones que debe cumplir la operación de disminución».«[E]l condicionamiento de índole contable que afecta a la cuestión debatida es el recogido en el artículo 322.1 LSC, según el cual «en las SRL no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reservas». En este caso, la norma no incluye ninguna mención dirigida al ajuste entre nociones contables y societarias. Tanto la legislación societaria como la contable omiten proporcionar un concepto legal de las reservas, cuya noción ha de inferirse por la doctrina de los diferentes pasajes normativos que se refieren a ellas.

No obstante, para captar la disparidad entre las partidas correspondientes a reservas y la concerniente a subvenciones, donaciones y legados, basta con observar el diferente tratamiento contable que el PGC dispensa a unas y otras».»Así, comenzando por la clasificación de elementos patrimoniales plasmada en el cuadro de cuentas, se advierte que, dentro del grupo 1, relativo a la «financiación básica», se aglutinan en subgrupos distintos las «reservas y otros instrumentos de patrimonio» (subgrupo 11) y las «subvenciones, donaciones y ajustes por cambio de valor» (subgrupo 13); si se examina la estructura del balance, se comprueba el diferente encuadramiento que se les asigna dentro del bloque informativo atinente al patrimonio neto, de forma que las reservas habrán de figurar, con el adecuado desglose, dentro de la agrupación básica correspondiente a «fondos propios» (A-1), mientras que las «subvenciones, donaciones y legados recibidos» se consignarán en una agrupación básica propia e independiente (A-3). La concreta incardinación de estas partidas dentro del patrimonio neto no responde a un capricho del legislador, sino que responde a una finalidad reveladora de la mayor estabilidad y firmeza que se reconoce a las partidas consignadas como reservas frente a las reflejadas en la rúbrica de subvenciones. Ello es consecuencia del régimen de registro y valoración a que se somete en el PGC la contabilización de las subvenciones no reintegrables procedentes de terceros en la norma de registro y valoración 18.ª; con arreglo a ella, los montantes recibidos o acreditados por tal concepto tiene una alojamiento provisional en la correspondiente cuenta de patrimonio neto, para ser posteriormente imputados como ingresos en la cuenta de pérdidas y ganancias «sobre una base sistemática y racional de forma correlacionada con los gastos derivados de la subvención, donación o legado», de acuerdo con los criterios que la propia norma específica. Esta nota de interinidad es característica general de todas las imputaciones directas al patrimonio neto.

En este sentido, el artículo 373.2 LSC determina que «una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, sólo podran repartirse dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resulta ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta». De manera congruente con la transitoriedad de las imputaciones directas al patrimonio neto, el último inciso del primer párrafo del artículo 273.2 LSC impide la distribución, directa o indirecta, de los beneficios que por este conducto se pongan de manifiesto, a diferencia de lo que sucede con las reservas, respecto de las que no se declara de manera genérica su ineptitud para el reparto entre los socios, sinó que ésta vendrá en su caso determinada por el concreto régimen de la reserva. Así las cosas, no cabe equiparar la partida de «subvenciones, donaciones y legados» con una correspondiente a reservas a efectos de impedir la reducción de capital por pérdidas».

La irremediable fatalidad de la disolución por paralización de los órganos sociales

La STS de 26-11-2014 (ponente: Sastre Papiol) resuelve un caso clásico de disolución por paralización en una sociedad en la que el capital está repartido al 50% entre dos hermanos, ambos administradores solidarios.

Los hermanos, llamados aquí por exigencias del guión Amadeo y Lorenzo -aunque bien podría haberse puesto unos nombres más bíblicos y haber llevado su problema al juez Salomón- arrastran -en otro elemento típico- sus discrepancias desde el reparto de la herencia de su padre. Amadeo -administrador solidario- se ha desentendido de la gestión mientras que Lorenzo continúa al frente de la compañía.

Amadeo solicita la disolución por paralización

Denuncia en su demanda que, en los últimos cinco años, las discrepancias entre los dos hermanos, socios únicos al cincuenta por ciento de las participaciones representativas del capital social, y ambos administradores solidarios, impiden que la Junta General adopte acuerdo alguno, entre los que destaca la falta de aprobación de las cuentas anuales, pues su hermano Lorenzo le niega la información requerida de la contabilidad, negativa que se extiende a los auditores de cuentas de la sociedad nombrados, a petición suya, por el Registro Mercantil.

Lorenzo se opone:

La parte demandada se opuso a tal pretensión por cuanto la sociedad, dice, se encuentra en pleno funcionamiento, con trabajadores a su cargo (6) y manteniendo relaciones comerciales con terceros que justifican que siga desempeñando su fin social, considerando que el demandante obra con abuso de derecho. Alega que su hermano Amadeo ha abandonado sus funciones, que las desavenencias provienen del reparto de bienes procedentes de la herencia de su padre. Añade que, a pesar de que el actor voluntariamente dejó de dirigir el negocio, ello no le impide cargar en las cuentas de la sociedad una serie de gastos. En fin, que la sociedad obtiene resultados positivos, atiende el fin social y lo que pretende el actor es la disolución, para proceder al reparto de los bienes sociales, lo que constituye un claro ejercicio abusivo del derecho.

Es decir, la oposición a la disolución se argumenta precisamente en que se abusa del derecho.

En primera instancia y en apelación se da la razón al demadante: se da una situación permanente de inoperatividad de la Junta General de Socios por no haber aprobado las cuentas anuales desde el ejercicio de 2006, y no haberse podido alcanzar acuerdo alguno en su seno desde 2007, por las diferencias irreconciliables existentes entre los dos socios que forman la sociedad con detentación por cada uno de ellos del 50 % del capital social y voto en sentido diverso, no apreciando virtualidad alguna ni al hecho de que la sociedad funcione y desarrolle su actividad, ni el abuso de derecho invocado, al no haberse demostrado su posible concurrencia al no haberse practicado prueba alguna en este sentido.

El TS repasa primero la SAP y su argumento

En cuanto a lo que a efectos de este recurso interesa, en su Fundamento de Derecho Quinto, considera que concurriendo causa legal de disolución no cabe invocar la doctrina del abuso de derecho, lo que apoya, entre otras, en la SAP de Madrid 3-6-2011, la SAP Gerona 10-10-2011 y la SAP Cuenca 13-3-2012. Tales resoluciones señalan que, cuando se trata de la disolución de una sociedad por concurrir causa legal, deben deslindarse dos planos, el de la realidad objetiva (paralización efectiva e insuperable de los órganos sociales) y el subjetivo (atribución de culpas respecto al proceso desencadenante de aquella realidad objetiva), siendo irrelevante el segundo de los aspectos mencionados en aquellos procesos cuyo objeto consiste en constatar y decidir sobre la efectiva existencia de la causa legal de disolución de la sociedad.

Luego expone las motivaciones de la alegación del interés casacional

Tras citar como precepto legal infringido el art. 7.2 CC , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al abuso del derecho, citando a tales efectos las SSTS de 18-7-2000, 1-2-2006 y 11-5-2006. Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al descartar la posibilidad de que pueda apreciarse abuso de derecho en la paralización de los órganos sociales, prescindiendo de todo elemento subjetivo y de la finalidad pretendida por el socio discrepante aunque se adivine ilícita. Añade la recurrente que, en los supuestos de concurrencia de causa de disolución, sí resulta aplicable la doctrina del abuso de derecho y que se debe entrar a conocer sobre su concurrencia o no en atención a los elementos fácticos obrantes en las actuaciones, integrando el factum de la sentencia de apelación que, por no considerar aplicable tal doctrina a los supuestos de causa legal de disolución, no entró a conocer de los mismos. Igualmente señala que ante una situación semejante el legislador no ha previsto una solución diversa a la disolución de la sociedad, de suerte que, aplicando la doctrina del abuso del derecho, tal situación podría evitarse, lo que obligaría a la actora a ejercitar una acción de división de cosa común, evitando así la desaparición de la sociedad y que, a su vez, el actor no se viera abocado a formar parte de una sociedad limitada a la que no quiere o no le interesa pertenecer.

Finalmente resuelve, desestimando el recurso. Empieza negando la infracción de la doctrina de la Sala, repasando lo que se establece en la diversa jurisprudencia y concluyendo de manera tajante:

Aunque la apreciación del abuso de derecho es cuestión jurídica, es preciso que las premisas de hecho pongan de manifiesto la circunstancia objetiva (ejercicio normal) y la subjetiva (voluntad de perjudicar), como señala la STS de 2-11-1990. La de 5-3-1991 destaca que, si bien es un principio en sí jurídico, se encuentra entrecruzado con hechos que requieren no ya su procedente alegación, sino su correspondiente prueba, y, siendo un remedio extraordinario, sólo cabe su aplicación cuando el abuso sea patente, manifiesto  La paralización de los órganos sociales para que sea causa de disolución debe ser permanente e insuperable (que «resulte imposible su funcionamiento» ), no transitoria o vencible. Esta paralización no sólo es posible en la válida constitución de la Junta porque los estatutos puedan prever un quórum reforzado, sino también, como en el presente caso, por la imposibilidad de que, una vez constituida, puedan alcanzarse acuerdos debido al enfrentamiento entre dos grupos paritarios de accionistas en sociedades cerradas, o familiares (supuestos previstos en las SSTS de 12-11-1987 , 15-12-1982 , 5-6-1978 , entre otras). Todas estas circunstancias que señala la jurisprudencia se dan en el presente caso, y una de las «causas», posiblemente no la única, es la falta de información, acreditada en autos, para poder examinar el actor, socio paritario y además administrador solidario de la compañía, la contabilidad de la compañía, como es su derecho y deber (art. 225.2 LSC), infringiendo quien se opone a la disolución, -el representante de la sociedad demandada en el caso enjuiciado-, los más elementales derechos de todo accionista, como es el derecho de información (artículo 196 y ss LSC), impidiendo, con tal obstrucción, que pudiera emitir un voto responsable. Por ello, no contemplando en nuestro ordenamiento societario otro remedio que el de la disolución, el recurso debe ser desestimado, sin que concurran circunstancias que justifiquen el abuso del derecho en el ejercicio de esta acción.

No se hace mención expresa en la Sentencia, pero yo añadiría una moraleja final, que convierte la fatalidad en remediable: una adecuada configuración estatutaria puede evitar este fatal desenlace. Tenemos buenos ejemplos en cualquier joint venture agreeement en los que precisamente se contemplan siempre mecanismos diversos de resolución de bloqueos.

Nuevos modelos de cuentas anuales

 

Después de pasar todo el mes de enero sin una sola Resolución de la DGRN en materia mercantil y en espera del chaparrón de Resoluciones que se nos viene encima se publican en el BOE de hoy la Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifican los modelos establecidos en la Orden JUS/206/2009, de 28 de enero, por la que se aprueban nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su publicación, y se da publicidad a las traducciones a las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma y la Resolución de 28 de enero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por la que se modifica el modelo establecido en la Orden JUS/1698/2011, de 13 de junio, por la que se aprueba el modelo para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales consolidadas, y se da publicidad a las traducciones de las lenguas cooficiales propias de cada comunidad autónoma