Conjunciones copulativas, disyuntivas y publicidad de la fusión

La RDGRN de 19-1-2015 plantea la cuestión de la publicidad requerida en una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada que se lleva a cabo sin acuerdo de la junta de la sociedad absorbente. En concreto si es necesario a efectos de garantizar el derecho de oposición de los acreedores, que el proyecto de fusión se publique no sólo en un diario de gran circulación sino también en el BORME. “El registrador Mercantil sostiene que el régimen especial del artículo 51 de la Ley 3/2009 no empece la aplicación del artículo 43 en materia de publicaciones para la protección de acreedores. El notario recurrente sostiene lo contrario”.

Después de una serie de consideraciones generales sobre la publicación y la protección de acreedores se aborda el caso concreto de la fusión por abosrción de sociedad íntegramente participada.La conclusión es:

A la luz de las consideraciones anteriores procede la estimación del recurso por cuanto no pude afirmarse que el sistema de protección del derecho de información de los acreedores previsto en el artículo 43 sea aplicable cualquiera que sea la forma en que, de acuerdo a las circunstancias de las sociedades implicadas, sea llevada a cabo la fusión. Concretamente y por lo que se refiere al supuesto contemplado en el artículo 51 de absorción de sociedad íntegramente participada sin acuerdo de la junta general de la sociedad absorbente resulta patente la falta de homogeneidad en los medios de publicidad previstos para la protección del derecho de los acreedores: donde el artículo 43 contempla la publicación del acuerdo de fusión, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común de fusión; donde el artículo 43 se refiere a la publicación en el BORME y en un diario (conjunción copulativa), el artículo 51 se refiere a la publicación en la página web o, en su defecto, en el BORME o en un diario (conjunción disyuntiva); donde el artículo 43 se refiere a la publicación del texto íntegro del acuerdo y del balance de fusión incluyendo el derecho de oposición de acreedores, el artículo 51 se refiere a la publicación del proyecto común incluyendo el derecho de examen de determinados documentos y a su entrega o envío gratuitos.

En definitiva, la Ley 3/2009 prevé un sistema de protección del derecho de información de los acreedores específico para el supuesto previsto en su artículo 51 como resulta de las consideraciones anteriores y del hecho de que el propio artículo, frente a la regulación del artículo 44, determina que el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a la publicación del proyecto común de fusión y no a cualquier otra circunstancia. No cabe en consecuencia exigir otra publicación distinta a la prevista legalmente para el supuesto del artículo 51 que con no añadir nada, pues el ejercicio del derecho de oposición se condiciona a una única publicación del proyecto común de fusión, resultaría incompatible con la finalidad de reducción de trámites y cargas administrativas a que se refiere la Exposición de Motivos de la Ley 1/2012. Y es que el sistema previsto en el artículo 51, con independencia de la consideración que merezca desde un punto de vista de análisis de oportunidad, no coincide con el previsto en el artículo 43 ni en el objeto de la publicación, ni en el medio, ni en el contenido, ni en el momento que contempla a efectos de cómputo del plazo”.

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