Una de competencia del administrador

PENTAX Image** (ver nota al final de todo)

La interesante Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9-12-2014 (ponente: Ribelles Arellano) resuelve sobre un tema tradicional: el de la competencia del administrador (también se pronuncia sobre una cuestión referida a las retribuciones, pero no me centraré en este punto). Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia consideran que existe competencia y por tanto procede el cese del administrador demandado por infringir la prohibición de competencia del artículo 230 LSC sin la preceptiva autorización de la junta. Aunque el fallo de la Sentencia de Instancia se refiere al cese “del demandado como administrador por competencia desleal” no se discute de deslealtad en el sentido técnico-jurídico de la LCD. Sobre este tema, me había ocupado ya, por ejemplo en El caso del administrador desleal, donde me refería a la aquí reiteradamente citada STS 5-12-2008.

La Sentencia de la Audiencia analiza, a mi juicio correctamente, los requisitos que deben concurrir para aplicar la norma, realizando un amplio resumen de la jurisprudencia del TS  (con atención especial a las SSTS de 5-12-2008 y de 26-12-2012). Sin embargo, a la hora de aplicar las conclusiones al caso concreto y atendiendo a las circunstancias del caso, yo estoy conforme con el voto particular que se formula.

El caso:SIVERNA CORPORACIÓ tiene por actividad la explotación de un bar denominado “Les Creps del Born” en el que se sirven creps, además de bebidas, cócteles y otras consumiciones. El demandante es titular del 33% del capital. El demandado es titular del 66% restante. Es, además, socio fundador y administrador de otra compañía, cuyo local situado a unos 150 metros de “Les Creps del Born” explota un bar denominado “Disset Graus”, en el que se sirven comidas, vinos, copas, etc. La demanda se basa en que se ha incumplido la prohibición de dedicarse a la misma o análoga actividad que constituya el objeto de la sociedad de la que es administrador (art. 230 LSC), dado que no ha obtenido la previa autorización de la junta. El demandado se opuso a la demanda alegando que es notorio que el Paseo del Borne es una zona de ocio reconocida con una alta densidad de restaurantes. Además, no existe una actividad concurrencial entre los dos locales, dado que el de SIVERNA CORPORACIÓ es una crepería y el de ANTIC DEL BORN un restaurante especializado en vino. Añade que únicamente ejerció como administrador de esta última entidad durante cuatro meses (desde su fundación hasta el 30-11-)”.

El análisis de la jurisprudencia del TS: Lo que sigue es prácticamente un extracto literal, con alguna leve intervención para facilitar la lectura.

“Hemos interpretado en anteriores sentencias (la última, la de 9-10-2003, cuyas consideraciones reiteramos en esta) que para la estimación de la acción de separación judicial del administrador, de conformidad con el art. 65 LSRL , y actual art. 230 TRLSC, no se requiere la acreditación de una conducta desleal de captación de clientela o de la comisión de actos desleales por desvío de las oportunidades de negocio a una empresa competidora, en definitiva de un perjuicio actual a la sociedad. Se trata de acreditar el supuesto de hecho que la norma tipifica y que se integra por las siguientes circunstancias de hecho:
a) que el demandado sea administrador de una sociedad de responsabilidad limitada;
b) que al mismo tiempo se “dedique” por cuenta propia o ajena (sin necesidad de ostentar el cargo de administrador) al “mismo, análogo o complementario género de actividad” que constituya el objeto social de la sociedad que administra; y c) que no haya sido autorizado a tales específicos efectos de forma expresa por la junta general.
En ello se traduce la “prohibición de competencia” que establece el precepto, y la consecuencia es que, si se dan estas circunstancias, cualquier socio puede solicitar del juez el cese del administrador. No es necesaria, por tanto, la demostración de que esa “concurrencia”, según es definida por el precepto, ha ocasionado un resultado competencial en sentido económico, es decir, que en el conflicto descrito por la norma el administrador ha sacrificado efectivamente el interés de la sociedad que administra en beneficio de terceros, a consecuencia de su dedicación al mismo, análogo o complementario género de actividad.
Entendemos que así lo confirma la STS de 5-12-2008 , de la que destacamos los siguientes pasajes:
– La prohibición del artículo 65 LSRL , fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto ( STS 9-9-1998), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición ( STS 6-3-2000).
– La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12-6-2008).
– El daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS 28-6-1982).
– (…) Procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.
La STS 26-12-2012 introduce un matiz relevante a la anterior doctrina jurídica al advertir que la Ley parte de la premisa de que la dedicación simultánea del administrador de la sociedad a una actividad análoga o complementaria a la del objeto social, ya sea por cuenta propia o ajena, constituye un conflicto de intereses que puede redundar en perjuicio de la sociedad, razón por la cual se prohíbe, pero no de forma absoluta, sino relativa, pues cabe la autorización de la junta general. Esta autorización debe ser expresa, esto es, debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses. Recuerda seguidamente que en la STS de 5-12-2008 , guiada por una interpretación rigurosa del art 65.1 LSRL , en atención a que la prohibición de competencia tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, la Sala fijó como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses.

La conclusión: “En el presente caso entendemos, al igual que la juez a quo, que concurren todos los presupuestos que el artículo 230 del TRLSC exige para que haya de prosperar la acción de cese del administrador. No es controvertido que el demandado participa con un 49,50% en el capital social de la sociedad ANTIC BORN 3, de la que fue socio fundador y administrador solidario (ya ha cesado). Su objeto social coincide con el de SIVERNA CORPORACIÓ y las dos sociedades explotan un negocio de restauración en el barrio del Born”.

El voto particular (Garnica Martín) con el que ya he adelantado que estoy de acuerdo, se expresa en el siguiente sentido:

“Comparto en lo sustancial la argumentación contenida en la resolución de la mayoría y el alcance de mi discrepancia se limita a un solo punto: la apreciación de que existe competencia efectiva, a los efectos de la acción de cese ejercitada contra el administrador societario, entre dos negocios de restauración ubicados en una misma zona geográfica de la ciudad de Barcelona cuando uno de ellos se dedica a ofrecer servicios de crepería y el segundo es un restaurante especializado en vinos. Tal y como la sentencia afirma en su argumentación, la STS de 5-12-2008 dio un importante paso adelante en la interpretación del artículo 65 LSRL (actual artículo 230 LSC) al establecer que no incurriría en la prohibición de competencia establecida en el referido precepto el administrador que demostrara que no existía contraposición de intereses entre las dos sociedades, valorando las circunstancias del caso. Por tanto, no basta el ejercicio de una actividad análoga o complementaria para incurrir en la infracción de la prohibición de competencia sino que es preciso un plus, que con ello se origine un conflicto de intereses”.

A mayor abundamiento se realiza una consideración basada en lo que era en el momento de la Sentencia el derecho proyectado y ahora aprobado en los términos que se consideran

“A los argumentos que se exponen en la resolución recurrida añado otro adicional que también apoya la idea de que lo esencial consiste en determinar si existe competencia efectiva. Procede de la reforma de la LSC que actualmente se encuentra en trámite parlamentario. El texto aprobado por el Congreso del artículo 229 con el título “Deber de evitar situaciones de conflicto de interés”, en lo que a nuestro tema concierne es el siguiente: « 1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere el apartado e ) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de: (…) f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad » (énfasis sobreañadido). Aunque esa reforma no sea directamente de aplicación en el caso sí que creo que marca cuál es el camino a seguir, que no diverge sustancialmente del establecido por la STS de 5-12-2008 sino que sigue esa misma línea”.

Continúa con el análisis que distingue “competencia efectiva” de “misma o análoga actividad”

Por consiguiente, el éxito o fracaso de la acción de cese ejercitada contra el administrador demandado depende de que se aprecie que entre los dos negocios en los que participa el demandado existe una competencia efectiva, actual o potencial. La mayoría ha estimado que concurre esa competencia efectiva por el simple hecho de que las dos sociedades desarrollan la misma actividad de restauración en una zona concreta de Barcelona, ofrecen sus servicios a una clientela común y abren las mismas horas. He aquí donde no coincido con la opinión de la mayoría. En mi opinión, no existe competencia efectiva entre esos dos negocios. La mayoría se ha quedado en una posición apriorística y ha dado por sentado que existe competencia efectiva por el simple hecho de que ambas sociedades tengan un objeto común (la restauración) y lo ejerzan en lugares próximos entre sí. Y no quiero pasar por alto que esa opinión es muy respetable y cuanta con un sólido apoyo en la literalidad del artículo 230 LSC, precepto que no exige la competencia efectiva sino que solo se refiere a que la sociedad competidora se dedique a la misma o análoga actividad. Lo que ocurre es que ser respetuosos con la doctrina de la que se hace eco la posición de la mayoría, es decir, que exista competencia efectiva entre las dos sociedades competidoras exige dar un paso más y analizar si realmente existe competencia efectiva entre los dos negocios que constituyen el objeto de las dos sociedades de forma que se pueda concluir que existe conflicto de intereses para el administrador. El examen de la competencia efectiva no puede ser común a todos los sectores de la actividad económica sino que debe ser hecho desde la concreta perspectiva de cada uno de ellos, ya que consiste en determinar si dos competidores concurren en el mercado con sus productos o servicios por un cliente que podría ser común. En ese sentido, no puedo ignorar que la proximidad geográfica pueda ser un factor a tomar en consideración, si bien no un factor determinante en un tipo de actividad como la examinada. La concentración de establecimientos de restauración en una zona concreta no creo que constituya precisamente un factor negativo desde la perspectiva de la competencia sino que es todo lo contrario: constituye un factor positivo, en la medida en que supone una mejoría de las condiciones objetivas en las que ambos pueden llevar a cabo su actividad, por cuanto supone un factor de concentración de la clientela. Por tanto, la proximidad geográfica entre los establecimientos de cada una de las sociedades no creo que constituya un factor en absoluto determinante para apreciar competencia efectiva entre los dos negocios, particularmente cuando esa distancia es de 150 metros, esto es, una distancia considerable en el caso de un área geográfica urbana con una concentración tan notable de establecimientos de hostelería“.

Y concluye con lo que es a mi juicio -y evidentemente al del autor del voto particular- el punto clave:

“Pero lo esencial en mi opinión es la orientación de cada uno de los negocios, absolutamente dispar (crepería y restaurante con orientación esencial hacia los vinos). Esos dos negocios no compiten en el mercado por unos mismos clientes sino que están dirigidos a sectores de la clientela netamente diferenciados. Creo que este es el factor esencial que debe ser tomado en consideración para excluir que pueda existir el menor atisbo de competencia efectiva entre los dos negocios”.

** La foto que encabeza la entrada está sacada de aquí. El lector que quiera ejercitar su agudeza visual podrá encontrar uno de los dos negocios objeto de discusión.

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2 comentarios to “Una de competencia del administrador”

  1. capgros Says:

    Y me pregunto yo: qué utilidad tiene cesar a un administrador que tiene la mayoría del capital social si puede volver a reelegirse sin restricciones.

    Entiendo que ésta acción debería ir acompañada de una inhabilitación, como mínimo, temporal.

  2. merchantadventurer Says:

    Artículo 350 LSC: La SRL podrá excluir [..] al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia (con los requisitos del 352 para casos como este en que el socio tiene más del 25% del capital)

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