Desde Granada a Sevilla

 

Escribo esto en la sala de espera del aeropuerto Federico García Lorca, refugiado del calor de hoy. Regreso del XV Congreso de la Asociación Sainz de Andino, organizado de manera extraordinaria por el Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Romano de la Universidad de Granada, o mejor dicho, por las personas que lo componen, entre los que destaco, por singularizar, al Profesor Pérez-Serrabona. Hospitalidad y generosidad máximas. Programa académico comprimido y exhaustivo, con intervenciones entre otros de los Profesores Polo Sánchez, Guerrero Lebrón, Hierro Anibarro, Petit Lavall o el Registrador García-Valdecasas. Programa extracadémico aún más comprimido y exhaustivo con intervenciones de un número de profesores tan elevado que hace imposible su enumeración. Conversaciones que tenemos mil veces pero que al cambiar los interlocutores son siempre distintas. Grados, posgrados, TFG’s, Bolonia …

Terraza nocturna con vistas a la Alhambra. Visita al Monasterio de San Jerónimo. Si Granada no tuviera la Alhambra, el Sacromonte o el Albaicin sería un reclamo turístico de primer orden. Tenemos la vista puesta ya en el XVI Congreso, del que puedo decir, con el permiso de los Profesores Diaz Moreno y Nuñez Lozano que se celebrará en Sevilla en 2016. Parafraseando a JFK, Ich bin ein andaluser auch. 

Ya desde casa confirmo que los piononos están bien. Han sobrevivido al viaje

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BOE de hoy, reforma la LSC

Aunque parezca increible, la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades decrédito y empresas de servicios de inversión introduce una reforma en la LSC (también en la Ley concursal, por cierto).

Disposición final novena.

Modificación del Real Decreto Legislativo1/2010, de2 de julio,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Se añade una disposición adicional décima al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo1/2010, de 2 de julio, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional décima.

1. A los efectos de la Ley11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la junta general de las sociedades cotizadas sujetas a esta Ley podrá, por una mayoría de dos tercios de los votos válidamente emitidos, acordar o modificar los estatutos sociales indicando que la junta general en la que se decida sobre una ampliación de capital sea convocada en un plazo inferior al establecido en el artículo 176 de esta Ley, siempre y cuando dicha junta no se celebre en un plazo inferior a diez días a partir de la convocatoria, se cumplan las condiciones de los artículos 8 a 10 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, y la ampliación de capital sea necesaria para evitar las condiciones de resolución establecidas en los artículos 19 a 21 de dicha Ley.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, no se aplicarán los plazos previstos en los artículos 179.3 y 519.2 de esta Ley.»

Vienen curvas: nueva redacción LSC, arts. 139, 141, 169, 170, 171, 265, 266, 377, 380, 381, 389, 422 y 492.

Entre las reformas pendientes (y no sé si andantes) relevantes para los mercantilistas, se encuentra la de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en muy avanzado estado de tramitación.  A falta de confirmación definitiva, habrá una (¡una mas!) modificación en la LSC.

De momento (de las numerosas enmiendas presentadas en el Senado solamente tres afectan a esta DF), el Texto remitido por el Congreso de los Diputados (BOCG. Senado, 08/05/2015) establecía lo siguiente

Disposición final decimocuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

Uno. Los apartados 3 y 4 del artículo 139 y el apartado 2 del artículo 141 quedan redactados de la siguiente forma:

«Artículo 139.

3. En el caso de que la sociedad no hubiera reducido el capital social dentro de los dos meses siguientes a la fecha de finalización del plazo para la enajenación, cualquier interesado podrá solicitar la reducción del capital al Secretario judicial o Registrador mercantil del lugar del domicilio social. Los administradores están obligados a solicitar la reducción judicial o registral del capital social cuando el acuerdo de la junta hubiera sido contrarío a esa reducción o no pudiera ser logrado.
El expediente ante el Secretario Judicial se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.
La decisión favorable o desfavorable será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.
4. Las participaciones sociales o acciones de la sociedad dominante serán enajenadas a instancia de parte interesada por el Secretario judicial o Registrador mercantil de conformidad con el procedimiento previsto para aquéllos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en el Reglamento del Registro Mercantil para éstos.»

«Artículo 141.

2. Si las participaciones no fueran enajenadas en el plazo señalado, la sociedad deberá acordar inmediatamente su amortización y la reducción del capital. Si la sociedad omite estas medidas, cualquier interesado podrá solicitar su adopción por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social. Los administradores de la sociedad adquirente están obligados a solicitar la adopción de estas medidas, cuando, por las circunstancias que fueran, no pueda lograrse el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción del capital.
El expediente ante el Secretario judicial se acomodará a los trámites de jurisdicción voluntaria. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil.
La decisión favorable o desfavorable podrá recurrirse ante el Juez de lo Mercantil.»

Dos. Los artículos 169, 170 y 171 quedan redactados de la siguiente forma:

«Artículo 169. Competencia para la convocatoria.

1. Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.
2. Si los administradores no atienden oportunamente la solicitud de convocatoria de la junta general efectuada por la minoría, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.

Artículo 170. Régimen de la convocatoria.

1. El Secretario judicial procederá a convocar a la junta general de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.
2. El Registrador mercantil procederá a convocar la junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y hora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y secretario de la junta.
3. Contra la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta general no cabrá recurso alguno.
4. Los gastos de la convocatoria registral serán de cuenta de la sociedad.

Artículo 171. Convocatoria en casos especiales.

En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.»
Tres. Los artículos 265 y 266 quedan redactados de la siguiente forma:

«Artículo 265. Competencia para el nombramiento de auditor.

1. Cuando la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, debiendo hacerlo, o la persona nombrada no acepten el cargo o no pueda cumplir sus funciones, los administradores y cualquier socio podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la designación de la persona o personas que deban realizar la auditoria.
En las sociedades anónimas, la solicitud podrá ser realizada también por el comisario del sindicato de obligacionistas.
2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
3. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Si el nombramiento se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
4. La resolución del Registrador mercantil por la que se acuerde o rechace el nombramiento será recurrible de conformidad con las previsiones del Reglamento del Registro Mercantil. La resolución del Secretario judicial será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.

Artículo 266. Revocación del auditor.

1. Cuando concurra justa causa, los administradores de la sociedad y las personas legitimadas para solicitar el nombramiento de auditor podrán pedir al Secretario judicial o Registrador mercantil la revocación del que hubieran nombrado ellos o del designado por la junta general y el nombramiento de otro.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil.
Si la revocación se instará ante el Secretario judicial, se seguirán los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.»
Cuatro. Los artículos 377 y 380 quedan redactados de la siguiente forma:

«Artículo 377. Cobertura de vacantes.

1. En caso de fallecimiento o de cese del liquidador único, de todos los liquidadores solidarios, de alguno de los liquidadores que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los liquidadores que actúen colegiadamente, sin que existan suplentes, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los liquidadores. Además, cualquiera de los liquidadores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.
2. Cuando la junta convocada de acuerdo con el apartado anterior no proceda al nombramiento de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar su designación al Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.
3. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. La instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
4. La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.»

«Artículo 380. Separación de los liquidadores.

1. La separación de los liquidadores designados por la junta general, podrá ser acordada por la misma aun cuando no conste en el orden del día. Si los liquidadores hubieran sido designados en los estatutos sociales, el acuerdo deberá ser adoptado con los requisitos de mayoría y, en el caso de sociedades anónimas, de quórum, establecidos para la modificación de los estatutos.
Los liquidadores de la sociedad anónima podrán también ser separados por decisión del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social, mediante justa causa, a petición de accionistas que representen la vigésima parte del capital social.
2. La separación de los liquidadores nombrados por el Secretario judicial o por Registrador mercantil sólo podrá ser decidida por aquél que los hubiera nombrado, a solicitud fundada de quien acredite interés legítimo.
3. La resolución que se dicte sobre la separación de los liquidadores será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.»
Cinco. Los artículos 381 y 389 quedan redactados de la siguiente forma:

«Artículo 381. Interventores.

1. En caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del Secretario judicial o del Registrador mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación.
Si la sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones, también podrá nombrar un interventor el sindicato de obligacionistas.
2. La solicitud dirigida al Registrador mercantil se tramitará de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. La instada ante el Secretario judicial seguirá los trámites establecidos en la legislación de jurisdicción voluntaria.
3. La resolución por la que se acuerde o rechace el nombramiento, será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.»

«Artículo 389. Sustitución de los liquidadores por duración excesiva de la liquidación.

1. Transcurridos tres años desde la apertura de la liquidación sin que se haya sometido a la aprobación de la junta general el balance final de liquidación, cualquier socio o persona con interés legítimo podrá solicitar del Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social la separación de los liquidadores.
2. El Secretario judicial o Registrador mercantil, previa audiencia de los liquidadores, acordará la separación si no existiere causa que justifique la dilación y nombrará liquidadores a la persona o personas que tenga por conveniente, fijando su régimen de actuación.
3. La resolución que se dicte sobre la revocación del auditor será recurrible ante el Juez de lo Mercantil.»
Seis. El artículo 422 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 422. Facultad y obligación de convocar la asamblea.

1. La asamblea general de obligacionistas podrá ser convocada por los administradores de la sociedad o por el comisario. Éste, además, deberá convocarla siempre que lo soliciten obligacionistas que representen, por los menos, la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.
2. El comisario podrá requerir la asistencia de los administradores de la sociedad y éstos asistir aunque no hubieren sido convocados.
3. Si el comisario no atiende oportunamente la solicitud de convocatoria de la asamblea efectuada por los obligacionistas a que se refiere el apartado 1, podrá realizarse la convocatoria, previa audiencia del comisario, por el Secretario judicial o por el Registrador mercantil del domicilio social.
El Secretario judicial procederá a convocar la asamblea general de obligacionistas de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria.
El Registrador mercantil procederá a convocar la asamblea general en la forma contemplada en el Reglamento del Registro Mercantil.
Contra el decreto o resolución por la que se acuerde la convocatoria de la asamblea general de obligacionistas no cabrá recurso alguno.»

Siete. El apartado 2 del artículo 492 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Si las juntas no fueran convocadas dentro de los plazos establecidos por el Reglamento (CE) n.° 2157/2001 o los estatutos, podrán serlo por el consejo de control o, a petición de cualquier socio, por el Registrador mercantil del domicilio social conforme a lo previsto para las juntas generales en esta Ley.»

Apoderamiento, autocontratación y conflicto de intereses

La RDGRN 28-4-2015 (BOE de 1-6) confirma la calificación del Registrador referida a «una cláusula contenida en escritura de apoderamiento general concedido por los administradores solidarios de una SL a un tercero con el siguiente contenido: «c) Autocontrato: Las facultades conferidas podrán ejercitarse aun cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses». El notario recurrente no niega que la doctrina asentada de esta Dirección General es contundentemente contraria a la inscripción de semejante clausula; sin embargo entiende que dicha doctrina debe ser revisada y modificada en base a los argumentos que por extenso se han extractado en los hechos».

– «Interesa dilucidar es si en sede de representación voluntaria nuestro ordenamiento jurídico admite la actuación de un apoderado en conflicto de intereses. […] La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (por todas, S. 29-11-2001), afirma que «el autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido, en principio; no lo es cuando en casos concretos la ley lo prohíbe, porque advierte que puede haber conflicto de intereses y cuando, aunque la ley nada disponga, se produce tal conflicto; en todo caso, es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación (…) sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la DGRN y en la jurisprudencia de esta Sala…». Por ello se llega a la conclusión de que la autocontratación es válida y eficaz cuando viene precedida por la autorización del poderdante, sin que sea preciso que tal autorización reúna especiales requisitos de forma».

– «Este esquema de cosas es aplicable al supuesto en que un administrador societario confiere un poder a un tercero en nombre de su principal persona jurídica por cuya cuenta actúa. Así se ha pronunciado esta Dirección General como reconoce el propio recurrente (R.18-7-2006). El hecho de que quien comparece para otorgar el poder sea el representante orgánico de una sociedad no modifica la situación jurídica de las distintas partes involucradas«.

– «El administrador que actúa en nombre de la sociedad no lo hace en nombre propio sino por cuenta e interés de la sociedad (artículos 209 y 233.1 LSC), de modo que al igual que tiene vedado actuar cuando se encuentra en situación de conflicto de intereses, no puede atribuir a otro la posibilidad genérica de hacerlo pues sólo el principal, la sociedad cuya voluntad expresa la junta de socios, puede hacerlo«.

– «Sostiene el recurrente que la doctrina de esta Dirección General es incompatible con la nueva regulación introducida en el artículo 230 LSC […] Como resulta de la regulación legal, la situación de conflicto es ante todo un conflicto material que. puede ser dispensado siempre que el interés de la sociedad quede salvaguardado. La regla general es que la dispensa en un supuesto concreto la pueda otorgar el órgano de administración en los estrictos términos en que se pronuncia la norma; en los demás casos, la competencia corresponde a la junta general. Pero nada permite en la normativa señalada llegar a la conclusión que pretende el recurrente y que consiste en que el órgano de administración otorgue una dispensa general a cualquier situación de conflicto que se produzca entre los intereses del principal, la sociedad, y el apoderado representante. Bien al contrario, de la norma resulta con absoluta claridad que la dispensa debe ser singular, para casos concretos y adoptando las medidas que permitan salvaguardar los intereses de la sociedad. Y aun así, en los supuestos más graves, la dispensa corresponde a la junta general (artículo 230.2, segundo párrafo). Además, la regulación legal no se refiere a la dispensa a posteriori cuyo régimen no queda regulado lo cual puede plantear dudas sobre el régimen de competencias para la dispensa».

– «En definitiva, el nuevo régimen legal no hace sino confirmar que la eventualidad de una dispensa general sólo puede ser llevada a cabo por la junta de la sociedad en cuanto principal de la relación representativa (art. 1259 C.c)».

Reducción y transformación ¿requiere publicación?

La RDGRN 8-5-2015 (BOE de 8-6) estima en parte el recurso que discute si cabe inscribir una escritura que eleva a público acuerdos de una única junta de una SA que primero reduce capital mediante condonación de dividendos pasivos y restitución de aportaciones sociales, reducción que no se ha publicado en la forma prevista por el artículo 319 LSC, y, a continuación, se transforma en SRL. Advierto que se trata de una Resolución extensa, que en realidad requeriría un análisis más completo que el de los simple extractos, análisis que por razones espacio temporales voy a obviar en beneficio de una jibarización, que espero al menos aporte claridad.

– Se empieza recordando que conforme la doctrina anterior a la LME en una transformación acompañada de otras modificaciones estatutarias no estrictamente necesarias para el cambio de tipo social era aplicable la normativa del tipo social resultante. A continuación se advierte que el vigente 17.2 LME determina que «cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social». Por tanto, y en principio, toda modificación de capital que acompañe una transformación ha de someterse al régimen de la sociedad de destino. Ello no obstante, no es aplicable para las reducciones que, con carácter obligatorio y previo deban de llevarse a cabo a los efectos de eliminar los desembolsos de acciones pendientes de realizar […] El artículo 11.2 LME, establece que «si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos», es decir, obliga a la sociedad a una actuación previa a la transformación, dirigida a eliminar la pendencia del desembolso, ya sea por su pago, ya sea mediante la reducción de capital por el importe correspondiente. En el presente supuesto el acuerdo societario de reducción de capital se adopta como único, si bien con una doble finalidad: la condonación de dividendos pasivos y la restitución de aportaciones a los socios y se adopta en la misma junta que, como acuerdo siguiente, decide la transformación de la sociedad de anónima en limitada. Por ello, y teniendo en cuenta los criterios legales, se hace preciso examinar separadamente los dos conceptos de reducción

– [En] la reducción con la finalidad de condonar la obligación de realizar las aportaciones pendientes […] [la] publicación se estima necesaria si se tiene en cuenta: 1.º El carácter autónomo e incondicionado de la publicación de la reducción de capital respecto de la existencia o no de derecho de oposición. Este Centro Directivo tiene desde siempre establecido que deberán publicarse los anuncios del reducción de capital social en anónimas aunque la reducción sea de las que no conceden derecho de oposición como acontece en las nominales o por pérdidas […], y 3.º No serle indiferente al acreedor, en este caso concreto, la minoración de la cifra de capital aunque se halle compensada por la creación de una reserva indisponible, toda vez, que, como ha quedado expuesto, y como consecuencia de la subsiguiente transformación de la sociedad en limitada, variarán los mecanismos de tutela en garantía de sus derechos.

– En cuanto a la reducción de capital por restitución de aportaciones,  de acuerdo con el citado 17.2 LME acompañándose la transformación de anónima en limitada de una reducción con tal finalidad, las normas aplicar son las de la sociedad de destino.  Por otra parte, quedando sometida la reducción por restitución de aportaciones, por voluntad de los socios y por la propia estructura de los acuerdos adoptados, a las disposiciones legales que regulan la sociedad anónima, debe entenderse que también es precisa la publicación del acuerdo de reducción, de conformidad con el artículo 319 LSC, por iguales argumentos y razonamientos que los señalados, en el considerando anterior, para la reducción por condonación de dividendos pasivos.

En consecuencia, se revoca parcialmente la calificación del registrador: cabe inscribir el  documento siempre que se acrediten las publicaciones de la reducción acordada  ex 319 LSC.

Denominación social vs. Marca: La RDGRN 5-5-2015 (Tabacalera)

La RDGRN de 5-5-2015 (BOE de 8-6) resuelve sobre un conflicto entre denominación social y marca. Constituye una Resolución ideal para un caso práctico por lo ejemplificadora. A continuación extracto los aspectos que creo más relevantes.

1. El Registro Mercantil Central rechazó la reserva de la denominación «Tabacalera Española, S.A.», en base a los artículos 408.1 y 407.2 del RRRM, exigiendo la autorización de la persona afectada, señalando como tales a la sociedad «Tabacalera, S.L.», y a «Altadis, S.A.», como titular de la marca «Tabacalera», desarrollándose la motivación de éste último obstáculo en nota posterior, de conformidad con la doctrina de la Resolución de este Centro Directivo de 10 de junio de 1999.

2. Como cuestión previa tiene interes señalar que se recuerda que «el carácter esquemático de las certificaciones expedidas por el RMC en las que «exclusivamente» constará si la denominación figura ya registrada, junto con la cita de los preceptos legales en que se base la calificación desfavorable (409 RRM), impone que el interesado pueda solicitar una nota de calificación en la que se fundamenten de modo más amplio los motivos de la denegación. En el presente caso, la inicial certificación determinó la improcedencia de acceder a la concesión de la denominación solicitada por dos motivos: preexistencia de una sociedad de idéntica denominación, derivada de la aplicación del artículo 408.1 RRM, y existencia de una marca reputada notoria, desarrollando este último aspecto en la nota ulterior«.

3. «El artículo 407.1 RRM prohíbe la inscripción de sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central. Y el artículo siguiente, en su primer punto, precisando lo que ha de entenderse por identidad, determina –en lo que aquí interesa– que se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: «2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias (…)». Con mayor concreción, al regular la calificación del registrador Mercantil Central, el artículo 10.3 de la Orden de 30-12-1991, sobre el Registro Mercantil Central, dice al respecto que los términos o expresiones genéricos o accesorios a que se refiere el Reglamento serán apreciados por el registrador teniendo en cuenta su efecto diferenciador y su uso generalizado. Una relación de los mismos estará a disposición del público en el Registro Mercantil Central y en todos los registros Mercantiles. Atendiendo a ello, ha de confirmarse la calificación del registrador Mercantil Central, contenida en la expedición de la certificación denegatoria de reserva de denominación número 14186438, al exigir la autorización de la persona jurídica afectada «Tabacalera, S.L.», en base al artículo 408.1 RRM, toda vez que el término «Española» –que se contiene en la denominación solicitada– está incluido en la precitada relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo, pudiendo considerarse que existe identidad jurídica entre la denominación que se solicita «Tabacalera Española, S.A.», y la ya existente «Tabacalera, S.L.». Las alegaciones del recurrente consistentes en la existencia –en la base de datos del Registro Mercantil– de otras sociedades cuya denominación incluye el término «Tabacalera» han de ser desestimadas«.

4. «Se deniega también la concesión de «Tabacalera Española, S.A.», como denominación por gozar la marca «Tabacalera» (cuyo titular es «Altadis, S.A.») de notoriedad el tráfico mercantil, en base al artículo 407.2 RRM en concordancia con la D.Ad. 14ª de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas«. […]

– «Los conflictos entre las denominaciones sociales y los signos distintivos (nombres comerciales y marcas), derivan de la no siempre clara distinción entre la identificación del empresario como persona jurídica y la de la empresa o actividad empresarial que lleva a cabo» […]

– «Tales conflictos habían sido ya abordados por este Centro Directivo, señalando, que una de las finalidades básicas del Registro Mercantil Central es la función identificadora de las sociedades, velando para que la atribución del nombre lo sea con carácter exclusivo, evitando que quede desvirtuada si el mismo se asigna a dos entidades diferentes, y que no es su finalidad primordial la prevención del riesgo o confusión acerca de las actividades empresariales desarrolladas en el tráfico, que está atribuida en el ordenamiento a las normas sobre la protección del nombre comercial y, subsidiariamente, a las que regulan la competencia desleal». […]

– «Como ya señalaron las Resoluciones de 24 de febrero de 2004 y 5 de febrero de 2011 alguno de estos problemas han sido superados. La Ley 17/2001 ya ofrece base legal para imponer ciertos límites a la hora de dar acogida a determinadas denominaciones sociales, evitando la confusión en el tráfico mercantil real entre los signos distintivos y las denominaciones sociales, mediante la precisión de normas de coordinación y prioridad, por las que han de regirse las relaciones entre signos distintivos y denominaciones sociales cuando se dan supuestos de identidad, similitud o riesgo de confusión. Entre estas normas destaca la contenida en la disposición adicional decimocuarta de la Ley, conforme a la cual «los órganos registrales competentes para el otorgamiento o verificación de denominaciones de personas jurídicas –y el Registro Mercantil Central, y en registros Mercantiles territoriales– denegarán el nombre o razón social solicitado si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial». Esta disposición no es sino la réplica a la prohibición que, para el caso inverso (pretensión de registrar como marca o nombre comercial la razón social con que en el tráfico económico se identifique a una persona jurídica), establece el artículo 9.1.d) de la misma Ley» […]

– «Queda claro, pues, que no podrán reservarse por el Registro Mercantil Central  denominaciones sociales que coincidan con signos distintivos notorios o renombrados«. […]

– «Es preciso analizar si «Tabacalera» constituye un marca notoria y si, dado que la coincidencia no es plena con la denominación solicitada (pues añade una referencia geográfica: «española») puede esa denominación originar confusión con aquella marca. La apreciación de la notoriedad de la marca debe de realizarse –como ordena la propia disposición adicional–, en los términos de la Ley de Marcas, que, en su artículo 8, acude a parámetros como volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado, añadiendo, a modo de puerta abierta a cualquier otro factor de notoriedad «o por cualquier otra causa». Pues bien, Tabacalera fue un monopolio español de tabaco establecido en 1636, lo que la convirtió en la compañía más antigua de tabaco del mundo, creándose la Institución del Estanco del Tabaco en España. En 1887 se crea una sociedad, la Compañía Arrendataria de Tabacos (CAT), que se encarga de la gestión del monopolio de tabacos. En marzo de 1945 cambia su nombre por el de «Tabacalera, S.A.», empresa que sería privatizada en 1999, pasando más tarde a formar parte de la compañía privada «Altadis, S.A.», compañía actual titular de la marca registrada «Tabacalera». Hecho notorio es también que durante todos los años en que fue empresa pública, sus productos, aun con distintos nombres, se percibían, por el público en general, bajo la marca común de «Tabacalera». Teniendo todo ello en cuenta puede fácilmente afirmarse que (y sin entrar en la distinción entre notoriedad y renombre), que tanto por duración, como por intensidad, por alcance geográfico, y por uso, dicha marca es notoriamente conocida en todo el ámbito nacional y asociada con los productos del antiguo monopolio estatal y, posteriormente, a los de la compañía que resultó de su privatización. Cierto es que la denominación solicitada añade la expresión «española». Pero ello, lejos de marcar una notable distinción con la notoriedad de la marca, introduce un elemento más que «origina confusión», habida cuenta que el conocimiento de la marca tanto por el sector del público al que el tabaco va dirigido, como por el público en general, estuvo ligado durante un prolongadísimo número de años, a su percepción como producto estatal y español, por lo que, ya se considere como adjetivo o como indicación geográfica, añadir «española» a la marca «Tabacalera» no hace sino reforzar la idea de pertenencia o vinculación de la sociedad así denominada con la compañía sucesora de aquella empresa estatal, y con su marca «Tabacalera», de la que es titular registral» […]

– «En base a lo expuesto procede confirmar la denegación de reserva de la denominación social «Tabacalera Española, S.A.», resultado de aplicar la disposición adicional decimocuarta de la Ley de Marcas, realizada por el registrador Mercantil Central y desestimar el recurso interpuesto por el solicitante».

Crónicas berlinesas

Releo las estupendas Crónicas berlinesas de Joseph Roth al tiempo que pienso si escribir o no algo de lo vivido el 6 de junio. El día más largo. Duró 26 horas. Otro día D, 71 años después. El objetivo final era el mismo, salir vencedores de Berlin.

LA PARTIDA. Nos levantamos a las 5 de la mañana. Para estar en el aeropuerto a las 6 y despegar a las 8. Volamos con Privilege y les hago propaganda porque lo merecen. Hacía tiempo que no iba en un avión tan cómodo. Hasta el presidente de la compañía iba a bordo. Llegada al aeropuerto y caravana hacia el estadio.

 

EL PASEO. Luego el U-Bahn, que nos dejó cerca de la Potsdamer Platz. Escribía Roth en noviembre de 1924: «Desde hace unos meses la regulación del tráfico en Berlin es un asunto de tanta actualidad que resulta francamente delicado. Grandes tramos de las vías importantes se han cerrado al tráfico de toda clase de vehículos. La Potsdamer Platz parece una gran y espantosa herida en medio de la ciudad«. Aquí y aquí se explica muy bien lo que supuso para esta plaza la guerra, la posguerra y la caída del Muro.

La Puerta de Brandenburgo y la Alexanderplatz fueron las siguientes etapas. En medio, una parada a comer en un sitio con solera. Eso era un cuartel general de jerarcas del patrocinio. Beneficiarios de las 37.000 (sic) entradas que se queda la UEFA. Previamente habíamos intentado comer algo en el mítico Hotel Adlon, pero también estaba copado por ellos. El caloret berlinés nos aconsejó quedarnos un buen rato en el majestuoso The Westin Grand Berlin.

Llegó la hora de ir hacia el estadio. Paseo por las calles, combinando autobús y S-Bahn, porque lo del metro era un horno. Salvo algún que otro perjudicado por la excesiva ingesta de cerveza, la gente iba tranquila y el ambiente era bueno

 

EL PARTIDO. Se acerca la hora. Nos sentamos. A nuestro  alrededor en la grada muchos árabes, orientales, mexicanos, argentinos y europeos del este. Ya sé quién paga esos dinerales en reventa. Empieza el partido. Gol. Luego empate. Una final es el único sitio donde se oye de verdad como suena un gol. Sonido monoaural, un rugido que no se oye en campo de afición única. Si marca el equipo local el grito te envuelve y no lo percibes bien. Si marca el visitante, son siempre muy pocos. En cambio en una final 20.000 gritos al unísono desde uno de los fondos generan un efecto insólito. Si encima justo después del gol suena a todo volumen el Seven Nation Army de los White Stripes dan ganas de celebrarlo aunque lo hayan metido los otros.

No sé que diría Einstein, berlinés de adopción, pero el tiempo durante esos 90 minutos (y un poco más ¡ay ese poco más!) que dura una final fluye de manera diferente: a veces rapidísimo, otras leeento. Hablando del tiempo congelado, no me había dado cuenta hasta ver esta foto, pero ya sé SU truco. TODOS los demás están parados, ÉL ya se está moviendo.

 

EL REGRESO. El regreso fue digno de los inventores del Trabant y no de los del fiable Audi. Uno espera cualquier cosa de los alemanes menos el caos y la desorganización. Ya se dice, Berlin es distinto.  Escribía Joseph Roth en 1930 (p. 129) que  «Berlin es una ciudad joven e infeliz con el futuro por delante. Su tradición es de naturaleza fragmentaria«.  Nos llevaron a un hangar, ya famoso. Evocando el Luftbrücke del 48. Colas, desinformación, imprevisión y para terminar acabamos en un 747 de Corsair una aerolinea corsa, cuyo nombre hubiera firmado el mismísimo Dumas. Los 700 pasajeros de ese vuelo, sin fuerzas ya ni para gritar eso de campeones aterrizamos en El Prat pasadas las 6 de la mañana. La llegada a casa, 26 horas después.

Transformación de SCP en SRL y restricciones en transmisiones mortis causa

La RDGRN de 23-4-2015 (BOE 1-6-2015) resuelve en el marco de una transformación de sociedad civil a sociedad limitada confirmar la denegación de inscripción de una cláusula del siguiente tenor literal:

[Después de disponer que la transmisión de participaciones sociales se regirá por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes LSC, se añade lo siguiente:] «En consecuencia, será libre la transmisión voluntaria de participaciones por actos intervivos entre socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio o de Sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, así como las transmisiones mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido. La sociedad tendrá derecho de adquisición preferente, y de subrogarse en lugar del rematante, o en su caso del acreedor, en los términos que determina el artículo 109 del TRLSC, para el caso de transmisión forzosa de participaciones sociales.»

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «Deberá expresarse si la voluntad social es establecer un derecho de adquisición en favor de los socios en el resto de supuestos regulados, como parece desprenderse, y en este caso, las condiciones de su ejercicio, ya que en los términos expresados dicho precepto no reúne la suficiente claridad (art. 110 LSC y 188 RRM)».

Después de explicar el funcionamiento de las restricciones a la transmisión voluntaria por actos inter vivos y su régimen supletorio dice la DGRN:

«Distinto es el régimen legal respecto de las transmisiones mortis causa de participaciones sociales, caracterizado por la libertad dispositiva como elemento natural de éstas. Así, el artículo 110.1 LSC establece que la «adquisición de alguna participación social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio», y en el apartado número 2 del mismo artículo se permite que los estatutos establezcan «a favor de los socios sobrevivientes y en su defecto a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor real que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado». De este modo se deja a la autonomía de la voluntad de los propios socios la posibilidad de limitar la transmisión mortis causa de las participaciones intensificando así el carácter cerrado que es inherente a esta forma social, dentro de ciertos límites estructurales como es el hecho de que tales limitaciones actuarán una vez que se haya producido la adquisición por el heredero o legatario, ajustándose así al sistema romano de sucesión, toda vez que se adquiere la participación del causante desde el momento mismo del fallecimiento, conforme a los artículos 657, 659, 661, 881, 882, 989 y concordantes del Código Civil (cfr. la Resolución de 18 de abril de 2000).

En el presente caso la cláusula debatida adolece de falta de claridad, precisamente porque el artículo 110.2 LSC no establece un derecho de adquisición preferente de participaciones que entre en juego con carácter supletorio sino que se limita a disponer que tal derecho puede establecerse en los estatutos; y en la cláusula referida, después de establecer que la transmisión se rige por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes LSC, se dispone que «en consecuencia» será libre la transmisión mortis causa a favor de otro socio o del cónyuge, ascendientes o descendientes del socio fallecido, «consecuencia» que no existe en el artículo 110 de dicha Ley, por lo que carece de la claridad necesaria para su inscripción ya que con tal afirmación no es posible concluir de manera evidente la constitución de un derecho de adquisición preferente, que, al ser limitativo de derechos, ha de ser concluyente».

Que se trate de una transformación de SCP en SRL no afecta en realidad al caso, pero merece señalarse porque a veces podemos pensar «que estas cosas no pasan nunca».

RDGRN sobre fusiones y concepto de grupo

La RDGRN de 24-4-2015 (BOE de 1 de junio) confirma la calificación del registrador y desestima el recurso en una Resolución que aborda un problema al que nos hemos referido en alguna ocasión aquí: el del concepto de grupo del artículo 42 C.com -en esa ocasión a efectos de la Ley concursal.

«1. Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público determinados acuerdos de fusión adoptados el 10 de noviembre de 2014 por dos sociedades cuyo socio mayoritario y administrador es la misma persona. El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al tener las sociedades participantes un socio mayoritario común, la fecha contable correspondiente a la fusión no puede ser la fijada (31 de diciembre de 2014) sino la del primer día del ejercicio en que se aprueba la fusión, conforme a la Norma 21.ª del Plan General de Contabilidad, en relación con la Norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales y el artículo 42 del Código de Comercio, la Resolución número 13 del año 2011 del Instituto de Contabilidad y de Auditoría y la Resolución de esta Dirección General de 21 de octubre de 2014.
2. La cuestión que se plantea en el presente recurso es determinar si nos encontramos ante una fusión por absorción regulada por la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, como «operaciones entre empresas del grupo»; o, si nos encontramos ante un supuesto de la norma 19 de las «normas de Registro y Valoración» del mismo Real Decreto 1514/2007, como «combinaciones de negocios». En el primer supuesto, norma 21, «operaciones entre empresas del grupo», el apartado 2.2.2 dispone que «en las operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición». En el segundo supuesto, norma 19, «combinaciones de negocios», el apartado 2.2 determina que «la fecha de adquisición es aquélla en la que la empresa adquirente adquiere el control del negocio o negocios adquiridos. En los supuestos de fusión o escisión, con carácter general, dicha fecha será la de celebración de la Junta de accionistas u órgano equivalente de la empresa adquirida en que se apruebe la operación, siempre que el acuerdo sobre el proyecto de fusión o escisión no contenga un pronunciamiento expreso sobre la asunción de control del negocio por la adquirente en un momento posterior», precepto que exige un pronunciamiento expreso y sin que el pacto de postergación pueda llevar los efectos contables más allá de la fecha de la inscripción de la modificación estructural en el Registro Mercantil (Consulta 8.º Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas 80/2009). Para determinar si estamos ante grupo y aplicar, en consecuencia, la norma 21 de las normas de Registro y Valoración del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, su apartado 1 dispone que «la presente norma será de aplicación a las operaciones realizadas entre empresas del mismo grupo, tal y como éstas quedan definidas en la norma 13.ª de elaboración de las cuentas anuales».
Por su parte la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales», dispone que «a efectos de la presentación de las cuentas anuales de una empresa o sociedad se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el artículo 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúan conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias».
Por regla general, ciertamente resulta de difícil apreciación por el registrador en su calificación poder determinar si concurren los requisitos exigidos en la norma 13 de «elaboración de las cuentas anuales», para entender que existe «grupo» y, en consecuencia, ser aplicable la norma 21 y no la norma 19 (cfr. Resolución de 8 de mayo de 2014). Sin embargo, en el presente expediente, don M.A.S.T. es socio mayoritario de ambas sociedades, la sociedad absorbente y la sociedad absorbida, es el administrador único de ambas sociedades, siendo el otro accionista de la absorbida, la misma sociedad absorbente, de la que como se ha dicho don M.A.S.T. es su socio mayoritario y administrador único. En este contexto, debe considerarse que es «grupo» tal y como lo considera la norma 13 de las «normas de elaboración de las cuentas anuales, «se entenderá», dice el precepto, sin que exista ninguna otra circunstancia justificada que desvirtúe el alcance de la norma. Consecuentemente, la fecha según el apartado 2.2.2 de la norma 21 «será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubieran incorporado al grupo…», por lo que el defecto ha de ser confirmado».