Vuelvo en septiembre.
Agosto sin wi-fi, sin bo-e, ligero de equipaje. Que ustedes lo pasen bien. Es hora de cerrar
La letra aquí
Arriba a la izquierda, vean el bonito detalle del cartel (tomado prestado vía google images de la torredebabel.wordpress.com) AFPy B Asociación de Ferreterías, Pinturerías y bazares con personería jurídica
Ah, aviso que tampoco esperen gran cosa de aquí al 5 de agosto a las 13 horas
El BOE de hoy, 29 de julio nos trae entre otras la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, sobre la que se ha hablado y escrito mucho desde la promulgación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Personas más cualificadas se ocuparán de analizar si la norma publicada hoy presentan novedades respecto al Decreto Ley, si se han corregido algunos defectos observados en la norma de febrero y en definitiva si la Ley va a ser útil para los fines que persigue.
Por mi parte, repaso las Resoluciones de junio para ver si encuentro una -al parecer de 11 de junio- que en un recurso sobre una calificación de un registro de la propiedad se refiere al 160 f LSC, de la que he oido hablar y de la que (vía @jesusalfar) he podido incluso leer este fragmento (si las Resoluciones se bautizaran esta sería «La Deseada»: edito para añadir que ya hay un primer comentario sobre ella aquí)
Decía que mientras repaso los rincones más recónditos del BOE en busca de «La Deseada» me encuentro con la RDGRN 9-6-2015, que vuelve sobre un tema ya tratado ultimamente. Si procede el depósito de cuentas cuando hay informe desfavorable del auditor. La DGRN entiende en este caso que el depósito debe realizarse al tratarse de un nombramiento voluntario.
«Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas anuales debidamente aprobadas por la junta general a las que acompaña el informe de verificación llevado a cabo por un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe contiene la siguiente afirmación: «10. Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría descritas en los párrafos 2 al 6, y con independencia del efecto de las salvedades descritas en los párrafos 7 al 9, no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales del ejercicio 2013 adjuntas». El registrador Mercantil entiende que no procede el depósito. El interesado recurre.
La interesante STS de 6-7-2015 (ponente: Sancho Gargallo) es una buena candidata a ser utilizada como referencia a la hora de explicar diversos aspectos del derecho de los signos distintivos. El propio CENDOJ nos ofrece un resumen de las cuestiones que se ventilan, tanto en el recurso de casación como en el recurso extraordinario por infracción procesal.
1. «En el conflicto entre marca o nombre comercial y denominación social, desde la perspectiva de la acción de infracción ejercitada por el titular del signo marcario, lo relevante es precisar en qué ha consistido el uso de la denominación social en tráfico. Conforme a los arts. 34.2.b) y 37 a) LM, si este uso se limita a la inclusión de la denominación social para identificarse la sociedad en una factura, contrato o cualquier otra documentación, de tal forma que conforme a las practicas leales en materia comercial, no puede desprenderse que con ello se pretenda generar en el mercado la percepción de un vínculo o conexión entre la denominación social y los productos o servicios en que consiste su actividad empresarial, en ese caso no existirá infracción del signo marcario».
2. «Desde el momento en que se había ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción marcaria, y se había pedido explícitamente como criterio de cuantificación el de la regalía hipotética prevista en el art. 43.2.b) LM, cabía aplicar en defecto de la prueba necesaria para su cálculo, el criterio previsto en el art. 43.5 LM, sin que con ello se pueda haber incurrido en incongruencia. Pero la incongruencia deriva, sin embargo, de que la propia demanda había establecido una cuantía de reclamación, en su petición primera o principal, de 30.000 euros, que operaba como límite implícito respecto de la petición subsidiaria de la regalía hipotética, y no cabía que el tribunal condenara a una cifra superior a esta mediante la aplicación del art. 43.5 LM». Sobre este segundo tema no volveremos, porque el resumen es lo suficientemente explícito. Sin embargo, la lección está clara y no por sabida debemos olvidarla: cuidado con lo que se pide y en qué términos se hace.
Una breve explicación de la controversia (con alguna simplificación para aligerar el texto):
La demandante, Autorama, S.L., en liquidación, es titular desde el año 2000 de una marca y un nombre comercial que contiene la denominación Autorama, para servicios de venta al por menor en comercio de vehículos nuevos, usados y de repuestos, de la clase 35 del Nomenclator. Autorama, S.L., en liquidación, ha sido concesionaria oficial de vehículos de la marca Volvo desarrollaba su actividad en Valladolid.
La demandada, Autoram, S.L., se constituyó con esta denominación social en 2003. Explota un concesionario de vehículos BMW en Zamora y se dedica también al negocio de venta de vehículos de segunda mano.
Autorama, S.L., en liquidación, interpuso una demanda frente a Autoram, S.L. por infracción de su marca y de sus nombres comerciales, en la que pedía que la demandada fuera condenada a cesar en la utilización de la denominación «Autoram» como nombre comercial o signo distintivo; y también a indemnizar a la demandante en 30.000 euros por los daños y perjuicios sufridos al no haber podido vender sus derechos sobre los reseñados signos distintivos como consecuencia de la infracción de la demandada. Subsidiariamente, pedía la condena a pagar la cantidad que la demandada hubiera tenido que abonar como precio a la demandante por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho, cantidad que se determinaría en ejecución de sentencia.
El juzgado mercantil desestimó la demanda al entender que no había riesgo de confusión, porque los signos de la demandante no se usan como consecuencia de que se encuentra en liquidación, y porque cabe distinguir entre los concesionarios de cada una de las partes, uno en Zamora y otro en Valladolid, que operan con marcas de coches diferentes. La Audiencia Provincial estimó íntegramente la apelación interpuesta por la demandante frente a la sentencia dictada en primera instancia.
Sobre la cuestión de fondo dice el TS lo siguiente (subrayo el recordatorio de la necesidad de la sentencia de instancia sea más concreta en la descripción de los hechos):
«[P]artiendo de que la mera titularidad de la denominación social no justifica la infracción de los signos marcarios de la demanda, es preciso especificar en qué ha consistido su empleo en el tráfico económico, para juzgar si la identificación de la sociedad puede generar esa percepción de conexión entre la sociedad y los productos que comercializa o los servicios que presta. La Audiencia, al estimar la acción de violación, parte como hecho acreditado de que «la demandada se desenvuelve en el tráfico comercial como Autoram, S.L., que es su denominación social», sin perjuicio de que en ocasiones la demandada empleé también la denominación Autoram junto con BMW, para lo que está autorizado por ser concesionario de esa marca de coches. Aunque hubiera sido deseable que la sentencia de instancia especificara en qué consistió el uso de la denominación social, por el empleo del calificativo de comercial y por las referencias que se hacen al uso de la denominación Autoram junto con el signo de BMW, cabe entender que esta referencia a que «la demandada se desenvuelve en el tráfico comercial como Autoram, S.L., que es su denominación social», implica algo más que un uso de la denominación social para identificarse la sociedad en la documentación jurídica».
Para valorar si es aplicable el 34.2 LM, realiza un detallado y ordenado análisis de la doctrina del TJUE sobre el riesgo de confusión [que como hemos hecho en otras ocasiones (SSTS 28-6-2013 y 11-3-2014), podemos sintetizar en las siguientes pautas o directrices] y concluye:
El tribunal de apelación al juzgar sobre la confusión no ha contradicho estas directrices, pues no ha dejado de realizar una apreciación global, sin perjuicio de resaltar las similitudes que, en el conjunto de la valoración, generan el riesgo de confusión. El tribunal tiene en consideración que existe una identidad de servicios: la demandante tenía registrada su marca para servicios de venta al por menor en comercio de vehículos nuevos, usados y de repuestos (clase 35 del Nomenclator), y el nombre comercial «Autorama» para la actividad de compraventa de vehículos (clase 35); y la demandada emplea su denominación social en el curso de su actividad comercial de concesionario de vehículos y de venta de vehículos de segunda mano. Y existe una gran semejanza de signos, sobre todo de la denominación («Autorama») empleada en la marca mixta de la demandante y en su nombre comercial, y del que constituye la denominación social de la demandada, «Autoram». La semejanza fonética y gráfica es innegable. Todo ello provoca en el consumidor, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, la impresión de que los servicios prestados por la demandada tienen el mismo origen empresarial que los de la demandante titular de los signos registrados, o cuando menos existe una vinculación empresarial.
La Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (BOE de 25 de julio) cierra -esperemos- (sobre el Proyecto hablamos aquí) el curso en cuanto a novedades legislativas en materia mercantil. Supone además regular de nueva planta una de las pocas Leyes que no había sido reformada en profundidad desde su promulgación coincidente con la entrada de España en la CEE. Dejo un par de apuntes sacados de la Exposición de Motivos que recuerdan los principios básicos de la nueva Ley
«La reforma que ahora se aborda pretende, en este nuevo contexto, adecuar el marco legal a las necesidades actuales y facilitar la obtención rápida de títulos sólidos para los innovadores españoles, principales usuarios del sistema, puesto que las patentes concedidas por vía nacional son de origen español en más de un 95 por ciento. En los modelos de utilidad el porcentaje es similar. Por ello uno de los motivos de esta actualización, en línea con los objetivos propuestos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, es el de simplificar y agilizar la protección de la innovación mediante patentes y reforzar la seguridad jurídica, estableciendo como único sistema para la concesión de patentes el de examen previo de novedad y actividad inventiva, cuya implantación gradual era lo inicialmente previsto en la Ley de Patentes de 1986. Se elimina, por tanto, el actual sistema opcional o «a la carta», introducido en la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/1998, de 31 de julio, de medidas urgentes en materia de propiedad industrial.
La figura del modelo de utilidad se modifica también en aspectos sustanciales, como son la determinación del estado de la técnica relevante, el tipo de invenciones que pueden ser protegidas bajo esta modalidad y las condiciones para ejercitar las acciones en defensa del derecho derivado de este título de protección.
En cuanto a los certificados de adición, que podían solicitarse durante toda la vida legal de la patente, apenas encuentran hoy reflejo en el derecho comparado europeo. Salvo alguna excepción aislada, en los países de nuestro entorno no se considera ya necesario regular unos títulos accesorios que puedan solicitarse durante toda la vida legal de la patente y no requieran actividad inventiva frente al objeto de la patente principal, fundamentalmente porque este tipo de mejoras quedan dentro del ámbito de protección de los medios equivalentes de la invención matriz. Además la regulación de la prioridad interna permite durante un plazo la presentación mejorada de solicitudes posteriores y hace superfluo el mantenimiento de una figura por lo demás marginal, que ha sido escasamente utilizada por los titulares de las patentes en vigor. Por estas razones se eliminan de la regulación, contenida en el Título X de la Ley anterior.
También se actualizan disposiciones referidas a las llamadas en la Ley de Patentes de 1986 «invenciones laborales» y se incluyen otras sobre los CCP, las licencias obligatorias, los procedimientos de nulidad, limitación y caducidad, el acceso a la representación profesional y su ejercicio en el marco de la trasposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior.
Asimismo se refunden en la Ley, como es usual en el derecho comparado, las normas básicas para aplicar las vías europea e internacional de protección de las invenciones, recogidas en sendos reglamentos después de la Ley de 1986. A todos estos aspectos se aludirá en párrafos posteriores de esta introducción cuyo orden expositivo sigue la sistemática de la Ley.
Finalmente, en aras de la simplificación y claridad normativa resultaba preciso actualizar preceptos que remitían a disposiciones ya derogadas, eliminar otros que han dejado de tener sentido al desaparecer las circunstancias que los justificaron en su día, descargar la Ley de normas que pueden llevarse al reglamento, dotando al conjunto de mayor flexibilidad adaptativa, así como ajustar el nuevo texto a los criterios actuales que imponen la rotulación del articulado. Es obvio que esta revisión general no puede abordarse desde una simple reforma parcial que se sume a las anteriores. Hace falta un nuevo texto legal que manteniendo en lo esencial la estructura del anterior marco regulador, incorpore dichas modificaciones conforme a las actuales directrices de técnica normativa, para mayor claridad y coherencia sistemática del conjunto de la regulación».
Me ha llamado la atención la coincidencia en pocos días de dos noticias relativas al precio equitativo.
La primera, Realia rechaza la opa de Slim por considerar el precio demasiado bajo.
La segunda, El Supremo anula la opa a Funespaña por perjudicar a pequeños accionistas (ver también El ‘precio equitativo’ de una opa es el máximo pagado por el oferente)
La aprobación del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores se produjo justo en el momento final del ciclo expansivo de la economía y justo antes (o justo en el momento) del inicio de la crisis financiera mundial (o más exactamente, que afectó a las economías estadounidense y europeas, pues esa crisis no se percibía del mismo modo en Asia o Latinoamérica). A lo que iba es a que el Decreto de OPAs de 2007 no ha tenido hasta la fecha ocasión de desplegarse como era de esperar. En ese contexto, cfr. la entrada del Profesor Sánchez-Calero en 2010 ¿Vuelven las OPAs? o esta otra noticia, de título similar … casi dos años después: Vuelven las OPAs… ocho valores candidatos. Si consultamos las estadísticas de OPAs autorizadas de CNMV podemos ver que hasta la fecha en 2015 llevamos 5, 7 en 2014, 6 en 2013, 3 en 2012, 3 en 2011, 4 en 2010, 5 en 2009, 6 en 2008 por 16 en 2007 y 21 en 2006 (ya no voy más atrás). En solo dos años hubo casi las mismas OPAs que en los 8 siguientes.
Tanto la LMV como el RD de desarrollo se refieren al precio equitativo: la Ley en su artículo 60: «Se entenderá que el precio es equitativo cuando, como mínimo, sea igual al precio más elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas que actúen en concierto con él por los mismos valores durante un período de tiempo anterior a la oferta determinado reglamentariamente y en los términos que se establezcan. No obstante, la CNMV podrá modificar el precio así calculado en las circunstancias y según los criterios que se establezcan reglamentariamente. Entre las mencionadas circunstancias se podrán incluir, entre otras, las siguientes: que el precio más elevado se haya fijado por acuerdo entre el comprador y el vendedor; que los precios de mercado de los valores en cuestión hayan sido manipulados; que los precios de mercado, en general, o determinados precios, en particular, se hayan visto afectados por acontecimientos excepcionales; que se pretenda favorecer el saneamiento de la sociedad. Entre los referidos criterios podrán incluirse, entre otros, el valor medio del mercado en un determinado periodo; el valor liquidativo de la sociedad u otros criterios de valoración objetivos generalmente utilizados». Por su parte, se regula con mayor detalle aún en el artículo 9 RD 1066/2007.
El precio equitativo ha sido tradicionalmente cosa de los interesados, que como en el caso de Realia reseñado al principio pueden decidir rechazar la oferta. No es habitual que la CNMV se pronunciara en sentido negativo, declarando no equitativo el precio ofrecido (cfr. en el caso de la OPA presentado por CVC sobre Deoleo, de nuevo el Profesor Sánchez-Calero: OPAs (1): sobre el precio ofrecido (dic 2014). Es también excepcional que el TS se pronuncie en el sentido de la Sentencia de 10 de julio de 2015.
(continuará)
** Llevo algún tiempo sin poner fotos: vamos con esta, conmemorativa de la llegada (o no, si creemos las teorías conspiratorias) del hombre a la Luna (via Old Pics Archive @oldpicsarchive) titulada Neil Armstrong eating his last breakfast on Earth before leaving for the moon. En esas condiciones, cualquier precio que se pague por ese desayuno puede ser considerado un precio equitativo.
Tuve un sueño. Algo más prosaico que el de MLK. Yo tenía un blog y podía dedicarme a comentar diversas cuestiones sobre Derecho mercantil. Parece que ofendí al legislador, que como si fuera un Dios griego me echó una serie de maldiciones. Entre Sísifo y Casandra me vi condenado a escribir casi semanalmente sobre las reformas en la LSC sin que nadie creyera que esta vez sí, iba a ser la última del año. Me desperté pensando lo malas que son estas siestas de verano. Aparté los cuentos de Monterroso y entonces miré el BOE: cuando desperté, la nueva reforma de la LSC ya estaba allí.
La Ley de Auditoría de Cuentas viene envuelta en 94 páginas de BOE, que me parecen demasiadas para concretar unas normas que probablemente deberían promocionarse en forma de decálogo. La Disposición Final 4ª (¡páginas 83 a 91 del pdf!) modifica (si no me he dejado ninguno) los siguientes artículos: 107, 124, 128, 257, 260, 261, 264, 265, 266, 267, 270, 273, 279, 308, 353, 354, 355, 417, 505 y 529 quaterdecies**.Muchos de ellos se enmarcan dentro de las normas referidas a la memoria, pero quiero dejar aquí constancia de la que afecta al régimen de transmisión de participaciones y acciones.
Disposición final cuarta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Se introducen las siguientes modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio:
Uno. La letra d) del apartado 2 del artículo 107 queda redactada como sigue: «d) El precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Si el pago de la totalidad o de parte del precio estuviera aplazado en el proyecto de transmisión, para la adquisición de las participaciones será requisito previo que una entidad de crédito garantice el pago del precio aplazado. En los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta. En los casos de aportación a sociedad anónima o comanditaria por acciones, se entenderá por valor real de las participaciones el que resulte del informe elaborado por el experto independiente nombrado por el registrador mercantil.»
Dos. El apartado 2 del artículo 124 queda redactado como sigue: «2. En este supuesto, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas, la sociedad deberá presentar al heredero un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción, de acuerdo con lo previsto para la adquisición derivativa de acciones propias en el artículo 146. Se entenderá como valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad que, a solicitud de cualquier interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad.»
Tres. El apartado 3 del artículo 128 queda redactado como sigue: «3. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe a abonar en los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, éste será fijado, a petición de cualquiera de ellas y a costa de ambas, por un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.»
** en una primera lectura me había dejado algunos artículos, corrijo el error gracias a mi TL, y en concreto Fernando Díaz Marroquín y Esther López
Decía de la Resolución que comentaba en mi última entrada que «algunos aspectos del razonamiento de la DGRN no me acaban de convencer«. De una parte, el resultado parece claro si se considera que esa obligación de no competencia es una prestación accesoria: debe constar su carácter gratuito o retribuido. Lo exige la LSC (y el RRM) y la DGRN así lo aplica, como no podía ser de otra manera.
De otra parte, al menos uno de los argumentos del notario recurrente me parece digno de atención. Primero señala que no es una prestación accesoria, pues “en la obligación de no hacer establecida en los estatutos los sujetos activos y pasivos son, recíprocamente, los propios socios, mientras que en la prestación accesoria el sujeto activo es la sociedad misma», y en segundo lugar «que aun cuando se tratara de una prestación accesoria, no sería aplicable la exigencia de especificación de su carácter gratuito o retribuido, pues ésta sólo se refiere a las relaciones entre el socio y la sociedad que por su naturaleza sean susceptibles de retribución».
Con la primera argumentación no estoy conforme, sobre todo porque encuentro la distinción un tanto artificiosa, sin que pueda extraerse de ella una consecuencia jurídica relevante; pero también porque no encuentro base suficiente para sostener esa distinción (que me recuerda un poco a aquella que trataba de diferenciar -sin mucho éxito- entre deberes de fidelidad horizontales y verticales).
En cambio, encuentro interesante la segunda argumentación, pues en una primera impresión me parece forzado tener que explicitar el carácter gratuito o retribuido en un caso como este. No obstante, puedo poner algún ejemplo en que se exige sin ninguna dificultad: así, la Sentencia del JMercantil núm. 1 de Alicante (10-5-2007) se refería a una cláusula de no competencia que estaba formulada en estos términos: «el compromiso de no competencia con la sociedad. A estos efectos no podrán participar como socios en entidad que desarrolle la misma, análoga o complementaria actividad que constituye el objeto social de [la sociedad], ni dedicarse por cuenta propia u ajena a las indicadas actividades. Dicha prestación tendrá carácter gratuito y personal«.
Me parece claro que en una cláusula de no competencia se está estableciendo una obligación relacionada con la condición de socio. Eso me lleva a plantearme si cualquier obligación puede ser objeto de prestación accesoria: ¿se podría exigir como prestación accesoria que los socios fueran al cine o a misa al menos una vez cada semana? ¿dependería del objeto social? ¿podría ser una obligación completamente autónoma?
La Resolución en su conclusión parece inapelable: para que sea una prestación accesoria debe constar en los estatutos. Lo dice la Ley y la lógica del argumento es que no puede haber pactos extraestatutarios a los que se les pretenda aplicar la consecuencia de la prestación accesoria (cfr. por ejemplo la SAP de Barcelona de 10-9-2009, que revoca una SJM referida a una sociedad de socios-taxistas en la que el consejo de administración decide resolver el contrato que éstos tenían con la sociedad. La demanda de los socios se basó en que era una prestación accesoria y había fraude de ley. La Audiencia es clara al afirmar que si no está en los estatutos no es prestación accesoria y que las partes habían optado por configurar su relación como contrato de colaboración y no como prestación accesoria). Por tanto, no hay duda, no puede haber prestación accesoria si no está en los estatutos.
Ahora bien -a lo que me lleva toda esta reflexión, que espero no sea una mera derivada de un golpe de calor- es que se me plantea una duda: ¿cabe configurar alguna obligación en los estatutos distinta de la estricta obligación de aportar sin que sea una prestación accesoria?.
¿Debe por tanto el artículo 86.1 LSC que dice «En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento» leerse como si dijera «En los estatutos de las sociedades de capital cualquier prestación accesoria que se establezca distinta de las aportaciones deberá expresar su contenido concreto y determinado y si se ha de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento»?. Eso parece.
Eso dice la RDGRN de 5 de junio de 2015 (BOE de 9 de julio) confirma el criterio del registrador que había rechazado inscribir una cláusula en los estatutos de una SRL del siguiente tenor literal: «los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción
y de los dos siguientes». Me limito de momento a reseñarla y me guardo para más adelante una valoración o comentario más detallado. Algunos aspectos del razonamiento de la DGRN no me acaban de convencer. De otra parte, no se hace en la Resolución referencia alguna al hecho de que se trata de una sociedad de dos socios ni a la exigencia de unanimidad, cuestiones sobre las que podríamos reflexionar más detenidamente.
La razón de rechazar la cláusula es que «es una prestación accesoria consistente en una obligación de no hacer, por lo que debe precisarse su carácter retribuido o gratuito, conforme al artículo 86 LSC«. Los argumentos del notario recurrentes son dos: «a) Que en la obligación de no hacer establecida en los estatutos los sujetos activos y pasivos son, recíprocamente, los propios socios, mientras que en la prestación accesoria el sujeto activo es la sociedad misma, y b) Que aun cuando se tratara de una prestación accesoria, no sería aplicable la exigencia de especificación de su carácter gratuito o retribuido, pues ésta sólo se refiere a las relaciones entre el socio y la sociedad que por su naturaleza sean susceptibles de retribución, mientras que el carácter recíproco de la obligación de no hacer impuesta, en la que cada socio es sujeto pasivo frente a los demás y sujeto activo respecto de éstos, implica que existe una causa sinalagmática, definida como onerosa conforme artículo 1274 del C.c.»
Se realizan una serie de consideraciones referidas a lo social y lo parasocial, lo estatutario y lo convencional y se concluye: «En el presente caso alega el notario recurrente que la obligación de no hacer que se impone a los socios en los estatutos sociales es una mera obligación entre socios, sin carácter corporativo, convenida con base en el principio de autonomía de la voluntad […] Aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, con eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre en aquella regulación estatutaria como requisito previo a su inscripción, dada la trascendencia de dicha regulación, en cuanto rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad (con eficacia «erga omnes», como ha quedado expuesto, pues vinculan a los socios, presentes y futuros, a la sociedad y son oponibles a terceros mediante la publicidad registral), y esa labor corresponde, de modo inequívoco, a los propios constituyentes. Por otra parte, si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, y aunque se configurase como uno de los llamados pactos parasociales, tampoco podrían acceder al Registro
Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa, sin que se trate de uno de los supuestos antes referidos en que se permite dicho acceso. Por ello, no podría accederse a la solicitud de inscripción que de tal pacto formula el recurrente. Por lo demás, interpretada la disposición estatutaria cuestionada según su letra y como disposición formalmente estatutaria no cabe sino entender que se trata de una obligación de carácter corporativo, que se impone a los socios frente a la sociedad, sin que para ello constituya óbice el hecho de que se prevea como cláusula penal inherente a su incumplimiento la pérdida de dividendos en beneficio de otros socios. La de prohibición de competencia es una obligación que, precisamente, constituyó históricamente junto a la de suministro de materias primas una de las modalidades más frecuentes de prestación accesoria. Y este carácter estatutario hace imprescindible que, como exigen los artículos 86 LSC y 187.1 RRM, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución«.
Los lectores más atentos y perspicaces de este blog se habrán dado cuenta de que tengo cierto interés por el fútbol y de que mis simpatías se decantan hacia un equipo concreto. Por razones diversas, mi atención se centra no solamente en lo que pasa en el campo de fútbol, sino en el campo del derecho. El hecho de que no sea una SAD sino una asociación deportiva no impide que se planteen problemas propios del derecho de sociedades, que además pueden observarse desde una óptica externa, por comparación.
La interpretación de los estatutos dio lugar en su momento a un estrambótico problema hermenéutico acerca de la duración de los mandatos, resuelto a mi juicio en sentido contrario a lo que dicta el sentido común (la toma de posesión a 15 de junio se computó como un año entero de mandato -los ejercicios van de 1 de julio a 30 de junio-). Una acción social de responsabilidad también planteó cuestiones de interés (tanto de fondo como procedimentales), también para contrastar con la previsión de la LSC .
En fin, y podría poner más ejemplos, estamos todavía pendientes de como termina el llamado caso Neymar y sus múltiples derivadas, entre ellas la propia imputación de la entidad (FC Barcino delinquere non potest!). Puede verse que esto nos da para un completísimo caso práctico de Master en el que puedan participar especialistas de diversas ramas.
La última -hasta ahora- cuestión que llama mi atención en ese contexto es un tema de rabiosa actualidad -perdón, me he contagiado de ese lenguaje-. Tiene que ver con la actuación de la gestora con ocasión del fichaje de Arda Turan. En el momento en que termino de escribir estas líneas aún no se conoce si la gestora en cuestión va a seguir adelante con esa operación, a pesar de las dudas que suscita. En efecto, estando prevista la celebración de elecciones en menos de dos semanas parece más que dudoso que una operación de esta envergadura, con una cuantía económica notable y con un contrato previsto de cinco años pueda cumplir el requisito de acto necesario e imprescindible. En concreto, el artículo 35.4 de los Estatutos dice (entre otras muchas cosas): «La Comisión Gestora ejercerá las funciones de gobierno, administración y representación que Competen a la Junta Directiva, pero limitadas a los actos necesarios e imprescindibles para el mantenimiento de las actividades normales del Club y la protección de sus intereses».
Esas actuaciones, formuladas necesariamente de manera indeterminada, me recuerdan un poco a las funciones que asigna a los liquidadores la LSC (art. 384): A los liquidadores corresponde concluir las operaciones pendientes y realizar las nuevas que sean necesarias para la liquidación de la sociedad, que tradicionalnente han sido interpretadas de manera bastante restrictiva. Tenemos ejemplos diversos, desde la antigua STS 10.11.1889, que estableció que los liquidadores no podían celebrar o renovar contratos de seguros, criticada por la mayoría de la doctrina por ser excesivamente rigurosa, el ATS, 2.7.1985 «no les compete, ni siquiera con la autorización de la junta general, hipotecar bienes inmuebles», la RDGRN 3-10-1998 [«el artículo 272 c) LSA] autoriza nuevas operaciones en la medida que así lo exija una más adecuada o ventajosa liquidación, pero no una prolongación de la actividad propia del objeto social como forma de obtener los beneficios precisos para saldar todas las deudas pendientes»» o la STS de 24-7-2002 (nulidad de un contrato de arrendamiento suscrito por el liquidador único), ejemplos todos ellos ellos sacados de mi trabajo Las operaciones de liquidación en AAVV La liquidación de sociedades mercantiles (dir. ROJO y BELTRAN).
Ya en su BOE más cercano. Modifica los artículos 139, 141, 169, 170, 171, 265, 266, 377, 380, 381, 389, 422 y 492 LSC
Mercantilista sin ánimo de lucro 