Sobre la obligación de no competencia como prestación accesoria

Decía de la Resolución que comentaba en mi última entrada que «algunos aspectos del razonamiento de la DGRN no me acaban de convencer«. De una parte, el resultado parece claro si se considera que esa obligación de no competencia es una prestación accesoria: debe constar su carácter gratuito o retribuido. Lo exige la LSC (y el RRM) y la DGRN así lo  aplica, como no podía ser de otra manera.

De otra parte, al menos uno de los argumentos del notario recurrente me parece digno de atención. Primero señala que no es una prestación accesoria, pues “en la obligación de no hacer establecida en los estatutos los sujetos activos y pasivos son, recíprocamente, los propios socios, mientras que en la prestación accesoria el sujeto activo es la sociedad misma», y en segundo lugar «que aun cuando se tratara de una prestación accesoria, no sería aplicable la exigencia de especificación de su carácter gratuito o retribuido, pues ésta sólo se refiere a las relaciones entre el socio y la sociedad que por su naturaleza sean susceptibles de retribución».

Con la primera argumentación no estoy conforme, sobre todo porque encuentro la distinción un tanto artificiosa, sin que pueda extraerse de ella una consecuencia jurídica relevante;  pero también porque no encuentro base suficiente para sostener esa distinción (que me recuerda un poco a aquella que trataba de diferenciar -sin mucho éxito- entre deberes de fidelidad horizontales y verticales).

En cambio, encuentro interesante la segunda argumentación, pues en una primera impresión me parece forzado tener que explicitar el carácter gratuito o retribuido en un caso como este. No obstante, puedo poner algún ejemplo en que se exige sin ninguna dificultad: así, la Sentencia del JMercantil núm. 1 de Alicante (10-5-2007) se refería a una cláusula de no competencia que estaba formulada en estos términos: «el compromiso de no competencia con la sociedad. A estos efectos no podrán participar como socios en entidad que desarrolle la misma, análoga o complementaria actividad que constituye el objeto social de [la sociedad], ni dedicarse por cuenta propia u ajena a las indicadas actividades. Dicha prestación tendrá carácter gratuito y personal«.

Me parece claro que en una cláusula de no competencia se está estableciendo una obligación relacionada con la condición de socio. Eso me lleva a plantearme si cualquier obligación puede ser objeto de prestación accesoria: ¿se podría exigir como prestación accesoria que los socios fueran al cine o a misa al menos una vez cada semana? ¿dependería del objeto social? ¿podría ser una obligación completamente autónoma?

La Resolución en su conclusión parece inapelable: para que sea una prestación accesoria debe constar en los estatutos. Lo dice la Ley y la lógica del argumento es que no puede haber pactos extraestatutarios a los que se les pretenda aplicar la consecuencia de la prestación accesoria (cfr. por ejemplo la SAP de Barcelona de 10-9-2009, que revoca una SJM referida a una sociedad de socios-taxistas en la que el consejo de administración decide resolver el contrato que éstos tenían con la sociedad. La demanda de los socios se basó en que era una prestación accesoria y había fraude de ley. La Audiencia es clara al afirmar que si no está en los estatutos no es prestación accesoria y que las partes habían optado por configurar su relación como contrato de colaboración y no como prestación accesoria). Por tanto, no hay duda, no puede haber prestación accesoria si no está en los estatutos.

Ahora bien -a lo que me lleva toda esta reflexión, que espero no sea una mera derivada de un golpe de calor- es que se me plantea una duda: ¿cabe configurar alguna obligación en los estatutos distinta de la estricta obligación de aportar sin que sea una prestación accesoria?.

¿Debe por tanto el artículo 86.1 LSC que dice «En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento» leerse como si dijera  «En los estatutos de las sociedades de capital cualquier prestación accesoria que se establezca distinta de las aportaciones deberá expresar su contenido concreto y determinado y si se ha de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento»?. Eso parece.

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