Una imagen vale más que mil palabras. Poco puedo añadir ante la mera constatación de los participantes que se concentran en torno al tema (AL TEMA podríamos decir y dejarlo ahí) que más controversia ha generado de la reforma introducida en la LSC en 2014.
La RDGRN de 5 de noviembre de 2015 (BOE 24-11) estima el recurso presentado ante la calificación negativa derivada de la «omisión de referencia estatutaria a la necesaria celebración del contrato entre el consejero delegado y la sociedad en los términos establecidos en el artículo 249.3 LSC«. La cláusula establecía la gratuidad del cargo de administrador y la retribución del cargo de consejero delegado por «los conceptos que se detallan».
Dice la DGRN: «Del artículo 249 LSC se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente, el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constaren los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna».
Cabe recordar que en esa dirección se había manifestado ya la RDGRN de 30-7-2015, comentada aquí y que se menciona de manera sumaria en la presente Resolución
La RDGRN de 29 de octubre de 2015 (BOE 23-11) estima el recurso presentado ante la denegación de la modificación estatutaria que pretendía el siguiente tenor literal: «No podrán los accionistas incoar demanda alguna contra la Sociedad sin antes haber sometido la cuestión a la Junta General de Accionistas y haber resuelto ésta sobre el asunto planteado». Se suprime la referencia «extraordinaria» respecto de la redacción anterior. Se alega por parte del registrador que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
La RDGRN de 19-10-2015 (BOE de 19-11) resuelve sobre dos cuestiones distintas a propósito de una fusión por absorción. Una de ellas tiene que ver propiamente con el régimen de fusiones. La otra es una cuestión de carácter general referida a la convocatoria de la junta. Por ese razón, dedico a la misma Resolución dos entradas diferentes, abordando en cada una de ellas la cuestión.
Corresponde aquí referirse a la primera de las cuestiones tratadas:
Es decir, que en principio no cabría ni entrar a discutir ese argumento. Sin embargo, la DGRN entra -y creo que hace bien- en la reflexión de qué habría pasado si las alegaciones se hubieran hecho en su momento y aportando las pruebas oportunas.
«No obstante, parece conveniente añadir que ni el hecho de que existan herencias yacentes ni el de que existan participaciones «en litigio», es decir, cuya titularidad esté siendo discutida judicialmente, parecen obstáculos insalvables para realizar la convocatoria en la forma individual estatutariamente prevenida, de modo acorde a la diligencia exigible en la actuación de los administradores, dentro de las limitaciones impuestas por las situaciones fácticas. En cuanto a las herencias cuya determinación de herederos está pendiente -según la expresión empleada por los recurrentes-, habrían obrado los administradores (liquidadores en este caso) de la sociedad con la suficiente diligencia remitiendo la carta certificada de la convocatoria de la junta al domicilio que del socio fallecido constase al efecto o en el que constase en la documentación de la sociedad (art. 173 LSC). Incumbe a los herederos (o legatarios), en su día y en su caso, comunicar su condición de sucesores en la titularidad de las participaciones y los domicilios, que como socios, desean consten a los efectos de sus relaciones con la sociedad. En el ínterin, cumple el convocante con la remisión de la convocatoria al único domicilio que le consta: el del socio fallecido (Véase R. 23-5-2014) [que ya comentamos aquí]. Respecto de las participaciones llamadas «litigiosas» (no dicen más los recurrentes), es de suponer se refiere a la existencia de un pleito sobre la titularidad de las mismas, cuyo resultado aún no consta a la sociedad. Sin embargo, consta en el documento calificado que las participaciones que en virtud de la fusión pretendida se han adjudicado a «litigiosas» […], figuran a nombre de don I. A. S. A. Constando, por tanto, a la sociedad y a sus efectos, un titular de las mismas, aún con titularidad controvertida, podrían haber dado los liquidadores debido cumplimiento a la previsión estatutaria que impone una convocatoria individual y por carta certificada o burofax. Lo que no parece admisible es que las situaciones, bien de fallecimiento de uno de los socios sin que conste la aceptación de la herencia, bien de litigio entre los socios acerca de su cualidad de tales, amparen que los administradores o liquidadores, so pretexto de una mayor publicidad, prescindan absolutamente del modo de convocatoria establecido por los estatutos, que les vinculan y resultan de obligado cumplimiento, optando, a su libre criterio y juicio por los modos de publicidad mediante anuncios.
Acaba la DGRN con dos apuntes finales
Una evidencia
Cuestión distinta habría sido si los liquidadores, tras cumplimentar en debida forma todas las comunicaciones individuales que los estatutos exigen, hubieran decidido -con carácter adicional y conjunto y no sustitutivo-, la publicación de anuncios para reforzar la publicidad de la convocatoria habida cuenta de las situaciones de hecho concurrentes, como modo diligente de adoptar una medida conveniente para la buena dirección de la sociedad.
Y recordando un precedente no aplicableCierto es que no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda llegar a no impedir la inscripción si «atendidas las circunstancias concretas, no se han puesto en riesgo el ejercicio de los derechos individuales de los socios», o si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan el perjuicio a tales derechos individuales […]. Pero esta es la circunstancia que justamente no concurre en el presente expediente. A diferencia de la R. 26-2-2013, alegada, en la que se acreditó que la convocatoria había sido recibida por el único socio no compareciente, en este caso consta justamente lo contrario: que la convocatoria ni se efectúo en la forma individual recogida en los estatutos, ni se acredita indubitadamente que, de otro modo, fuese conocida y recibida por los socios no asistentes
La RDGRN de 20 de octubre de 2015 (BOE de 19-11) perteneciente a la serie Cosas que no sé cómo han llegado hasta la DGRN estima el recurso que resuelve sobre el depósito de cuentas [..] de una sociedad para los que se nombró auditor de cuentas por el registrador Mercantil. […] De los informes de auditoría resulta, como resulta de los hechos, que las cuentas auditadas «no expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera» de la sociedad auditada, emitiendo el auditor opinión desfavorable.
De una parte, tenemos ya precedentes en ese sentido
La RDGRN de 10-1-2014 admitió el depósito de cuentas con un informe de auditoría en el que no se expresaba una opinión sobre las cuentas anuales debido al efecto muy significativo de las incertidumbres observadas por el auditor, entendiendo que la falta del depósito de las cuentas desvirtuaría su finalidad y sustraería a los socios y a los terceros una información mercantil relevante. En esta Resolución se matizó la doctrina anterior (RR. 29 de enero y 23 de febrero de 2013). No debe admitirse el depósito de cuentas cuando los motivos que impiden al auditor expresar su opinión, pueda ser imputada a la actitud de la propia sociedad, por haberse comprometido la objetividad o independencia del auditor o por no haberse realizado por la sociedad la entrega de la documentación correspondiente, pues en estos casos la admisión del depósito de cuentas implicaría una frustración de la finalidad de la Ley, así como de los derechos de los socios que instaron la auditoría y de los terceros, en su caso.
De otra parte, la estimación del recurso es conforme con una interpretación razonable de la función del informe y del mismo sistema de depósito.
En algunas cosas los italianos son imbatibles. Se me antoja imposible superar el marco del Congreso internacional que con motivo de la conmemoración de los 60 años de la Rivista della Società se celebró en Venecia el viernes y sábado pasados bajo el título “Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore”.
Con el entrante del trayecto en el vaporetto que llevaba a los participantes de la mismísima Piazza San Marco a la Isola de San Giorgio, el plato fuerte era la participación de un numeroso grupo de profesores de primerísimo nivel internacional y una amplísima representación de la doctrina italiana.
La mera consulta del programa, los nombres de los ponentes y los temas tratados nos dan una idea del altísimo nivel e interés de las ponencias presentadas, que espero sean publicadas en breve. Me parecieron especialmente interesantes las exposiciones de los Profesores Hopt, Rojo, Fleischer, Ventoruzzo o Skeel (estas dos muy interconectadas y referidas al Derecho de Delaware). Fuera de gustos personales, ratifico que mi impresión general coincidía en la valoración de las diversas ponencias con la de los colegas ovetenses Iribarren y Díaz Llavona.
Por lo singular del enfoque y la aportación de datos que no conocía, quisiera referirme brevemente a la intervención de Eilís Ferran, de la Universidad de Cambridge. Bajo el título Contractual Freedom and Corporate Law in the United Kingdom dedicó parte de su brillante exposición a explicar las razones de la creciente presencia de sociedades que manteniendo su actividad en Reino Unido se han trasladado en los últimos tiempos a la isla de Jersey y han adoptado sus estatutos a la (ampliamente flexible) normativa de allí. Estas razones, nos contaba la Profesora Ferran, no tenían tanto que ver con las ventajas fiscales (no lo dijo, pero añado yo que de ser ese el motivo, el fenómeno migratorio examinado se hubiera producido hace años) sino que tenían que ver en buena parte con aspectos societarios. A tal efecto realizó un ejercicio de comparar los estatutos de las sociedades en el Reino Unido con el de las sociedades de Jersey para determinar qué reglas mantienen -a pesar de que en Jersey podría prescindirse de ellas- y qué reglas derogan -porque Jersey lo permite-. Su conclusión respecto a este último punto se centró en dos aspectos concretos: el capital (las sociedades en Jersey prescinden del capital, más por innecesario que por otra cosa) y la regla say on pay (contrastada con los practitioners como la razón más poderosa para ese notable movimiento migratorio -como nuestras aportaciones no dinerarias en 1990, pensé yo-). Añade finalmente que no se prescinde totalmente del say on pay porque se mantiene en su cumplimiento voluntario. Pero claro, estaremos todos de acuerdo en que ni en La Mancha ni en el canal de la Mancha -ellos, siempre tan suyos, lo llaman English Channel– tiene el mismo efecto la regla imperativa que la meramente voluntaria.
La noticia de estos días de la venta del 45.1% de las acciones a Rastar Group nos da la oportunidad de plantear alguna cuestión de interés. Si como punto de partida damos por buena las informaciones que aparecen publicadas (el enlace a la web palco23 es el más completo de los que he visto. Los datos coinciden y amplian los aparecidos en prensa generalista o especializada) creo que hay dos cuestiones que pueden subrayarse (los párrafos en cursiva son del enlace de arriba a la referida web y los copiamos a efectos de encuadrar mejor nuestro apunte).
Una. El límite del 56% y la obligación de compra a pequeños accionistas
Los títulos de la entidad tienen un valor nominal de 60,10121 euros, pero el grupo chino se ha comprometido a pagar 78 euros por cada una de las acciones que adquiera, hasta un máximo de 227.719. Y eso quiere decir que sólo los afines a Daniel Sánchez Llibre y algunos pocos minoritarios podrán deshacerse de su paquete en el marco de esta operación.
En este párrafo se plantea un tema clásico: los derechos que asisten a los accionistas minoritarios en un caso así. Si la sociedad fuera cotizada, entraríamos en cuestiones de OPAs y precio equitativo (arts. 128 y ss. Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y naturalmente el Decreto de desarrollo de 2007). Al no ser cotizada se plantea una cuestion que en 2009 ya fue resuelta por una Sentencia del TJUE en el llamado caso Audiolux (cfr., aquí, las reflexiones al respecto del Prof. Sánchez-Calero y en el contexto de igualdad de trato las menciones del Prof. Alfaro) y cuya conclusión esencial puede concretarse, usando palabras del Tribunal, afirmando que el Derecho comunitario no contiene ningún principio general de Derecho según el cual los accionistas minoritarios estén protegidos por la obligación del accionista dominante que toma el control de una sociedad o que lo ejerce de ofrecer a aquéllos la posibilidad de comprar sus acciones en condiciones idénticas a las convenidas con ocasión de la toma de una participación que confiera el control del accionista dominante o que lo refuerce.
De otra parte, quería hacer referencia al límite del 56%, pero no he podido contrastarlo con los estatutos -que aparecen mencionados, pero no enlazados- en el apartado llamado (curiosamente) Transparencia e información. A lo mejor no he sabido encontrarlos. En el enlace de palco23 se advierte que la participación máxima del 56% le daría el control absoluto en la toma de decisiones.
Dos. ¿Hay negocio?
El tiempo dirá si Rastar Group ha realizado una buena operación con la compra del hasta el 56% del RCD Espanyol por 17,762 millones de euros, pero lo que nadie puede negar hoy es el buen negocio de los accionistas que venden. Y es que, pese a ser un club que lleva dos años en pérdidas y con un endeudamiento que triplica a su cifra de negocio, han logrado asegurarse una prima de emisión del 29,78%.
Dejo apuntado este comentario que invita a una reflexión mucho más amplia. ¿Es -o puede ser- el fútbol un negocio rentable? ¿En caso afirmativo bajo qué criterios?¿Qué modelo de organización es el más aconsejable? ¿Existe suficiente transparencia?
Como apunte final: un buen número de ejemplos de la controversia referida a la prenda de créditos en el concurso tenía como marco procedimientos concursales de sociedades anónimas deportivas (cabe recordar la modificación introducida por la Ley 40/2015 en el artículo 90.1.6 LC comentada por Pantaleón y Gregoraci). Aprovecho para reiterar lo que ya dije en alguna ocasión: en vista de su uso reiterado por los expertos que propagan sus saberes a través de las ondas debería reconocerse -por el legislador o por la RAE la expresión entrar en Ley concursal
Ese es el consejo de hoy, que no por sabido debe dejar de recordarse. La RDGRN 13-10-2015 (BOE 5-11) discute sobre la inscripción de acuerdos de «cese de los miembros de un consejo de administración, cambio de órgano de administración y subsiguiente nombramiento de administradores mancomunados cuando en el acta notarial en la que constan los acuerdos se expresa que los mismos fueron adoptados por mayoría, constando a continuación una relación nominal de los socios que votaron en contra«.
«En el caso objeto del presente recurso resulta de la documentación la expresión de que los acuerdos cuya inscripción se pretende fueron adoptados por «mayoría», aunque sin especificar, en concreto, cuál sea ésta, y con el voto en contra de una serie de socios, que se citan por sus nombres. En cuanto a los votos en contra tiene plena razón el recurrente respecto de que se trata de mera cuestión aritmética: constando en la lista de asistentes –tal y como recoge el propio acta– qué porcentaje de capital ostenta cada uno de los socios –nominalmente señalados– cuyo voto fue contrario a los acuerdos, una simple suma permite conocer el total de votos y tanto por ciento de capital contrario a su adopción. En el caso, un 33,48 por ciento. En cuanto a los votos positivos o favorables al acuerdo, se comparte la afirmación del recurrente en el sentido de que el artículo 97.1.4.ª y.7.ª del Reglamento puede entenderse cumplido si de los datos que figuren en la documentación presentada puede llegar a saberse con certeza cuál es el porcentaje de aquéllos. Y así hubiera sido, en el presente caso, si en el acta se hubiera hecho constar que votaron a favor todos los demás socios que constaban en la lista de asistentes (puesto que constaban sus porcentajes en el capital, tal y como previenen el artículo 192 LSC, para las sociedades de responsabilidad limitada, y 97.1.4.ª RRM), a excepción de los que votaron en contra, o que la mayoría estaba constituida por todos los restantes socios reseñados. Pero lo cierto es que en el acta sólo consta la escueta expresión de que los acuerdos se adoptaron por «mayoría», sin ninguna otra especificación ni concreción. Teniendo en cuenta que no pueden computarse los votos en blanco, la simple expresión por «mayoría» no permite ni suponer razonablemente, ni calcular de modo aritmético, que los votos a favor fueran los de todos los demás socios inicialmente reseñados en la lista de asistentes, como alega el recurrente. Si a ello se añade que los votos afirmativos han de ser, como mínimo, los señalados por el artículo 198 LSC: votos válidamente emitidos que representen al menos un tercio de los totales votos posibles y que dicha circunstancia que ha de ser calificada por el registrador como modo de comprobar si se alcanzó el quórum necesario para una válida adopción del acuerdo, la especificación de las concretas mayorías, bien sea de modo numérico, bien porcentual, o bien por referencia –expresa y no supuesta– a los socios votantes cuyo porcentaje resulte especificado en la lista de asistentes, resulta insoslayable. Por otra parte, tratándose, como se trata, de acuerdos de separación de unos administradores y nombramiento de otros, exige el artículo 197 bis LSC, que las votaciones (y, por ende, su constancia en el acta y en la certificación que sobre ella se expida), se realicen separadamente por cada uno de ellos, cuestión, no obstante, que no expresa la nota de calificación se haya incumplido».
Complementando la entrada anterior, nos referimos ahora a la revista Fortune, que con el llamativo titular Every aspect of your business is about to change (G. Colvin) y el subtítulo The 21st Century Corporation (and what you need to know now) incluye el artículo Six fundamental truths about the 21st Century Corporation (A. Murray) en sintonía con el de portada. Añado además la necesaria lectura de la entrada del Profesor Sánchez Calero En torno a la sociedad cotizada.
La coincidencia de Fortune y The Economist no es solamente temporal, sino que bajo enfoque diferentes presenta ideas similares. El artículo de Alan Murray es breve y recoge con sus «seis verdades fundamentales» (en algún caso dejo su desarrollo) las claves del más extenso de Colvin.
It is our belief that the world is in the midst of a new industrial revolution, driven by technology that is connecting everyone and everything, everywhere and all the time, in a vast and intelligent network of interactive data that is creating an economic dynamic increasingly characterized by low or zero marginal costs, massive returns to scale and platform economics.
1) You don’t need a lot of physical capital. You’ve probably heard it before, but it’s true: Alibaba is the world’s most valuable retailer and holds no inventory; Airbnb is the largest provider of accommodations but owns no real estate; Uber is the world’s largest car service but owns no cars.
2) Human capital will matter more than ever.
3) The nature of employment will change. For the rest of your employees, gig work will grow. Former Cisco CEO John Chambers predicts: “soon you’ll see huge companies with just two employees – the CEO and the CIO.” An exaggeration, perhaps, but not by much.
4) Winners will win bigger, and the rest will fight harder for the remains.
5) Corporations will have shorter lives. The average life span of companies in the S&P 500 has already fallen from 61 years in 1958 to 20 years today. It will fall further.
6) Intellectual property knows no natural boundaries.
Por su parte, del artículo de Geoff Colvin, más extenso y con más ideas de las ya sintetizadas, me atrevo a reproducir un párrafo que invita a la reflexión:
It was obvious long ago that law firms consist almost entirely of human capital, so it’s illegal for them to sell stock to the public; outside stockholders couldn’t own anything of value. Are consulting firms and ad agencies any different? Even companies that own valuable patents or brands may still get most of their value from human capital. What if the hundred smartest people left Starbucks or Johnson & Johnson or Walt Disney, or what if a crazed CEO tried to destroy each company’s titanium-strength culture? In the 21st-century corporation, whether it’s acknowledged or not, employees own most of the assets because they are most of the assets. That reality is affecting corporate structure. The number of U.S. corporations increased only modestly and their revenues rose 150% from 1990 to 2008, says the IRS (using the most recent available data), while the number of proprietorships and partnerships, which are owned by their managers, increased far more, and their revenues rose 394%. The 21st-century corporation isn’t always a corporation.
Mercantilista sin ánimo de lucro 