Si los estatutos requieren convocatoria individual no cabe convocar por BORME y diario

La RDGRN de 19-10-2015 (BOE de 19-11) resuelve sobre dos cuestiones distintas a propósito de una fusión por absorción. Una de ellas tiene que ver propiamente con el régimen de fusiones. La otra es una cuestión de carácter general referida a la convocatoria de la junta. Por ese razón, dedico a la misma Resolución dos entradas diferentes, abordando en cada una de ellas la cuestión.

Corresponde aquí referirse a la primera de las cuestiones tratadas:

Si constando en los estatutos de una sociedad un medio individual de convocatoria (carta certificada o burofax) puede ésta entenderse válidamente convocada mediante anuncios publicados en el BORME y en un determinado diario, atendidas las circunstancias que los recurrentes alegan y tratan de acreditar mediante la aportación de una serie de documentos, teniendo en cuenta que ni tales circunstancias constan en modo alguno en el documento inicialmente calificado, ni los documentos aportados al expediente de recurso pudieron ser examinados por el  registrador en elmomento de realizar su calificación.
El resultado, confirmar la calificación, puede deducirse del mismo título de esta entrada. El razonamiento de la DGRN no merecería demasiado comentario dado que se trata de algo bastante obvio.
En cuanto a la forma de la convocatoria, es criterio reiterado y consolidado de este Centro Directivo […]  que la previsión estatutaria sobre la misma ha de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema: la norma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos es la que, de manera insoslayable, ha de aplicarse, sin que puedan los administradores convocar a los socios en forma distinta, ni, en consecuencia, sea válida la convocatoria llevada a cabo por medios diferentes
Sin embargo, sí creo que puede apuntarse una idea. Lo expresado anteriormente es aplicable incluso en casos en que pudiéramos considerar que existe una razón de peso para convocar la junta de ese modo.
En efecto, se alegó que se optó por la publicidad mediante anuncios dado que existían socios desconocidos o cuyo domicilio no era conocido, al existir herencias pendientes de la determinación de herederos, y otras participaciones en litigio (lo que en cierta manera acredita aportando anotaciones del libro registro de socios), así como la afirmación de que, en realidad, asistieron a la junta, es decir, conocieron la convocatoria, todos los socios «conocidos», basta para desestimarlas el hecho de que ninguna de tales circunstancias resulta de la documentación calificada, ni ninguno de los documentos que se aportan junto con el escrito de recurso fueron en su día aportados junto con el documento calificado, de modo que ni las unos ni las otros pudieron ser tenidas en cuenta por el registrador en el momento de llevar a cabo su función calificadora. […]

Es decir, que en principio no cabría ni entrar a discutir ese argumento. Sin embargo, la DGRN entra -y creo que hace bien- en la reflexión de qué habría pasado si las alegaciones se hubieran hecho en su momento y aportando las pruebas oportunas.

“No obstante, parece conveniente añadir que ni el hecho de que existan herencias yacentes ni el de que existan participaciones «en litigio», es decir, cuya titularidad esté siendo discutida judicialmente, parecen obstáculos insalvables para realizar la convocatoria en la forma individual estatutariamente prevenida, de modo acorde a la diligencia exigible en la actuación de los administradores, dentro de las limitaciones impuestas por las situaciones fácticas. En cuanto a las herencias cuya determinación de herederos está pendiente -según la expresión empleada por los recurrentes-, habrían obrado los administradores (liquidadores en este caso) de la sociedad con la suficiente diligencia remitiendo la carta certificada de la convocatoria de la junta al domicilio que del socio fallecido constase al efecto o en el que constase en la documentación de la sociedad (art. 173 LSC). Incumbe a los herederos (o legatarios), en su día y en su caso, comunicar su condición de sucesores en la titularidad de las participaciones y los domicilios, que como socios, desean consten a los efectos de sus relaciones con la sociedad. En el ínterin, cumple el convocante con la remisión de la convocatoria al único domicilio que le consta: el del socio fallecido (Véase R. 23-5-2014) [que ya comentamos aquí].  Respecto de las participaciones llamadas «litigiosas» (no dicen más los recurrentes), es de suponer se refiere a la existencia de un pleito sobre la titularidad de las mismas, cuyo resultado aún no consta a la sociedad. Sin embargo, consta en el documento calificado que las participaciones que en virtud de la fusión pretendida se han adjudicado a «litigiosas» […], figuran a nombre de don I. A. S. A. Constando, por tanto, a la sociedad y a sus efectos, un titular de las mismas, aún con titularidad controvertida, podrían haber dado los liquidadores debido cumplimiento a la previsión estatutaria que impone una convocatoria individual y por carta certificada o burofax. Lo que no parece admisible es que las situaciones, bien de fallecimiento de uno de los socios sin que conste la aceptación de la herencia, bien de litigio entre los socios acerca de su cualidad de tales, amparen que los administradores o liquidadores, so pretexto de una mayor publicidad, prescindan absolutamente del modo de convocatoria establecido por los estatutos, que les vinculan y resultan de obligado cumplimiento, optando, a su libre criterio y juicio por los modos de publicidad mediante anuncios.

Acaba la DGRN con dos apuntes finales

Una evidencia

Cuestión distinta habría sido si los liquidadores, tras cumplimentar en debida forma todas las comunicaciones individuales que los estatutos exigen, hubieran decidido -con carácter adicional y conjunto y no sustitutivo-, la publicación de anuncios para reforzar la publicidad de la convocatoria habida cuenta de las situaciones de hecho concurrentes, como modo diligente de adoptar una medida conveniente para la buena dirección de la sociedad.

Y recordando un precedente no aplicableCierto es que no cabe descartar la posibilidad de que un defecto de convocatoria pueda llegar a no impedir la inscripción si «atendidas las circunstancias concretas, no se han puesto en riesgo el ejercicio de los derechos individuales de los socios», o si consta indubitadamente la aceptación a que la junta se lleve a cabo en términos que excluyan el perjuicio a tales derechos individuales […]. Pero esta es la circunstancia que justamente no concurre en el presente expediente. A diferencia de la R. 26-2-2013, alegada, en la que se acreditó que la convocatoria había sido recibida por el único socio no compareciente, en este caso consta justamente lo contrario: que la convocatoria ni se efectúo en la forma individual recogida en los estatutos, ni se acredita indubitadamente que, de otro modo, fuese conocida y recibida por los socios no asistentes

 

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