Felices Fiestas

 

Viñeta sacada de La oficina en The New Yorker estupendo libro cuyo único pero es que es tan real como la vida misma.

La calidad de la foto me indica que debo pedirle un móvil nuevo a los Reyes.

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Propuesta de Directiva para codificar el Derecho de sociedades comunitario

 

Ha visto la luz la  Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos del derecho de sociedades.

El objeto de la presente propuesta es proceder a la codificación de la Sexta Directiva del Consejo de 17 de diciembre de 1982 basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas (82/891/CEE), la Undécima Directiva del Consejo de 21 de diciembre de 1989 relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro Estado (89/666/CEE), la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo De 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, la Directiva 2011/35/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre. De 2012 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La nueva Directiva sustituirá a las que son objeto de la operación de codificación. La propuesta respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita, por tanto, a reagruparlos realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere.

La Propuesta viene acompañada de una serie de Anexos que contienen entre otras cosas una tabla de correlaciones al tiempo que nos permite practicar tipología lingüística (estoy perfeccionando el esloveno mientras repito en voz alta delniška družba).

Foto: On guard de Michael Knudsen

Reducción de capital voluntaria y reservas indisponibles

La RDGRN 16-11-2015 confirma la posición del registrador que había denegado en una SL la inscripción de un acuerdo de reducción de capital dirigido a restablecer el equilibrio entre capital y el patrimonio contable disminuido como consecuencia de pérdidas, dotar la reserva legal y constituir reservas voluntarias. El acuerdo se adopta por unanimidad en junta universal y se hace constar que la sociedad no cuenta con ninguna clase de reserva y que el balance que sirvió de base a la operación se encontraba debidamente verificado por el auditor de cuentas de la sociedad y había sido aprobado por la misma junta.

«El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, según el primer fundamento de Derecho, «en las sociedades de responsabilidad limitada no se podrá reducir el capital por pérdidas en tanto la sociedad cuente con cualquier clase de reserva y en el propio acto se están constituyendo reservas…» y añade que «en el presente caso, puede comprometerse las expectativas de cobro de los posibles acreedores sociales, si se posibilita que las reservas establecidas en la misma Junta… puedan distribuirse como beneficios futuros entre los socios, en lugar de ir destinados necesariamente a cubrir las pérdidas acumuladas». Según el segundo fundamento jurídico, considera que las referidas reservas voluntarias deben ser constituidas con carácter indisponible o, en otro caso, debe expresarse la identidad de los socios y determinar «la parte que les corresponde en esas reservas voluntarias, aceptando cada socio su responsabilidad por esas cantidades».

Después de un repaso a las soluciones admitidas bajo el régimen previgente, se recuerda que en virtud del artículo 317 LSC se admite de manera expresa la reducción del capital sin restitución de aportaciones y con dotación de una reserva voluntaria.

Sin embargo, añade la DGRN: «Lo que ocurre en el presente caso es que a la reserva voluntaria constituida no se le ha atribuido carácter indisponible, por lo que es evidente que la posición de los acreedores sociales queda menoscabada. Por ello, a falta de la vinculación que se derivaría de la indisponibilidad de la reserva constituida (al menos en términos análogos a los establecidos en el artículo 332.1 LSC), sólo cabe admitir la inscripción solicitada cuando voluntariamente se dispongan medidas tuitivas como el reconocimiento estatutario a los acreedores de un derecho de oposición o la garantía que para los mismos constituya la responsabilidad de los socios, bien establecida estatutariamente o bien asumida por estos«.

En fin, se hace una breve consideración relativa a la solicitud del recurrente «en su escrito de recurso al pretender la inscripción por el hecho de que indique en éste los datos de identificación de los socios y el porcentaje de su participación en las reservas voluntarias. En primer lugar, porque [… cita la LH] la interposición del recurso contra la calificación no es la vía adecuada para subsanar los defectos recogidos en la misma […], y, en segundo término, porque aun cuando dicha subsanación se pretendiera por la vía establecida debe tenerse en cuenta que la mera expresión de tales extremos, sin la asunción de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en los términos antes expresados, no garantiza la debida protección de los acreedores sociales».

 

Solicitud de auditor por el minoritario vs. solicitud voluntaria de la sociedad

 

La RDGRN 18-11-2015 (BOE 9-12) estima el recurso presentado ante la siguiente situación:

Un socio ejerce el derecho reconocido en el artículo 265.2 LSC para que por parte del registrador Mercantil se proceda a la designación de auditor que verifique las cuentas correspondientes al último ejercicio cerrado. La sociedad por su parte se opone a la solicitud, conforme al artículo 354 RRM, por tener ya designado e inscrito auditor para la verificación de sus cuentas. El registrador Mercantil acepta el motivo de oposición y desestima la solicitud del minoritario. Posteriormente la sociedad, por acuerdo unánime en junta universal, revoca el nombramiento de auditor, insta la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil y presenta las cuentas del ejercicio respecto del que se ejerció el derecho por el minoritario.

A mi me parece especialmente relevante que el acuerdo de revocación se haya adoptado de manera unánime. No sé si la solución hubiera sido la misma en caso de que ese socio minoritario no hubiera luego alineado su posición con los demás. La DGRN no lo afirma de manera expresa, aunque se podría desprender de un inciso que realiza, pese a que lo haga en términos de «a mayor abundamiento».

Se repasa la doctrina de la DGRN en relación al nombramiento de auditores a petición del minoritario, así como la posibilidad de una designación voluntaria que sustituya esa posibilidad. Se determinan las condiciones para que pueda proceder de esa manera y se nos recuerda el derecho que viene.

«Ahora bien, para que la designación voluntaria de auditoría pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable esta Dirección General afirma que ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación. Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 270 LSC (que entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

Concluye la DGRN diciendo que :

«La particularidad del supuesto que da lugar a la presente la constituye el hecho de que posteriormente la sociedad revoca el nombramiento de auditor voluntario y el registrador Mercantil cancela el asiento en el folio correspondiente. Ahora la registradora rechaza el depósito de cuentas por considerar que el interés del socio minoritario no está salvaguardado. Cancelado el asiento de inscripción del auditor nombrado voluntariamente rige la presunción del artículo 20 C.com. sobre su validez y exactitud por lo que no procede que esta Dirección General lleve a cabo un pronunciamiento sobre el mismo. Cerrado en su día el expediente de designación de auditor a instancia de la minoría y desaparecido del folio el obstáculo registral que impedía el depósito de cuentas de la sociedad sin el oportuno informe de verificación contable, la calificación no puede mantenerse. El registrador no cuestionó la revocación del nombramiento de auditor ni planteó entonces si el interés protegible del socio minoritario quedaba salvaguardado por lo que no puede ahora, cuando ha desaparecido del folio correspondiente la garantía de salvaguarda, apelar a la existencia de un expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minoría cerrado por resolución desestimatoria para rechazar el depósito de cuentas (minoría que como resulta del propio contenido del Registro votó a favor de la revocación del nombramiento de auditor). El registrador Mercantil que conoció del expediente de solicitud de nombramiento de auditor decidió entonces que no procedía el nombramiento porque ya existía un auditor nombrado e inscrito para la verificación de las cuentas anuales. Si con posterioridad hacalificado positivamente la cancelación del nombramiento de éste, no puede ahora actuar como si dicha cancelación no se hubiese producido. No existe ya obstáculo registral alguno para el depósito de las cuentas por lo que procede la estimación del recurso».