La DGRN sobre el valor de la copia compulsada a efectos del 327 LH

Me ha llamado la atención, al revisar la RDGRN de 21-1-2016 (BOE de 11 de febrero) que  se pronunciase -como cuestión previa- sobre el valor de la copia compulsada a efectos de cumplir con la previsión de la Ley Hipotecaria. Siendo bastante ajeno al tema, tengo claro que la solución es sin duda la más conforme al sentido común.

«Debe abordarse la cuestión que plantea el registrador al afirmar que el recurso debe ser inadmitido por falta de presentación del título calificado. En su informe, el registrador afirma que, notificado el recurrente para que aportara el título objeto de calificación, no se ha presentado original ni testimonio del mismo, pues únicamente ha tenido entrada en el Registro, remitida «desde la Comunidad de Madrid, una fotocopia de la escritura objeto del presente recurso con un sello de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras y la firma de la jefa de negociado». Debe tenerse en cuenta que la fotocopia referida aparece compulsada por «La Jefa de

Negociado de Registro» de dicha Consejería […]».

«El artículo 327 de la Ley Hipotecaria establece que para la interposición del recurso contra la calificación del registrador es necesario acompañar, junto al escrito de recurso, el título objeto de la calificación, original o por testimonio […].

«En el presente caso debe decidirse si la copia compulsada que se ha presentado por el recurrente equivale al testimonio del título al que se refiere el citado artículo».

«El procedimiento registral se articula en nuestro ordenamiento como un procedimiento de carácter especial, regulado en la Ley Hipotecaria, si bien le será aplicable la legislación sobre Procedimiento Administrativo Común cuando aquélla se remita específicamente a ésta».

«En este sentido, deben aplicarse los artículos 35.c) y 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en orden a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración […]»

«Por lo tanto las copias compulsadas, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y exclusivamente a los efectos del procedimiento de presentación que regula el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que no hay que olvidar ejecuta la propia Administración receptora de forma que las copias cotejadas se dirigen directamente por ésta al organismo destinatario, cumplen los requisitos del artículo 327 de la Ley Hipotecaria».

La discusión de fondo se refería al objeto social en relación con la normativa del mercado de valores así como a la determinación estatutaria de la retribución de los administradores (cfr. un comentario a cargo del Prof. Cazorla, en su blog).

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El 111 RRM, norma problemática

Continuando con la DGRN que comentábamos ayer, el BOE de hoy publica dos nuevas Resoluciones, la de 16-2-2016 y la de 19-2-2016 que en materias diferentes plantean idéntico problema derivado del artículo 111 RRM. Concluyen de la misma manera, estimando el recurso y con justificación calcada.

El defecto alegado -el registrador es el mismo- es igual en ambos casos.

• «El domicilio del Administrador único, reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro».

• «El domicilio del administrador solidario, reflejado en la comparecencia de la escritura, no coincide con el que consta inscrito en el Registro, debiendo aclararse dicha discordancia dada la importancia que reviste en la inscripción la constancia del domicilio de los Administradores, a los efectos, entre otros, de lo reflejado en al art. 111 del RRM; o bien indicar cuál es el domicilio que debe constar a efectos de su inscripción en el Registro».

Las Resoluciones:

• «Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores»; y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectos de notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al traslado del domicilio social, en la cual no han de hacerse constar ninguna de las circunstancias a las que se refiere el artículo 38 del mencionado Reglamento».

• «Ciertamente, la indicación del domicilio del administrador tiene consecuencias legales que están vinculadas al mismo, como resulta del artículo 235 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual «cuando la administración no se hubiera organizado en forma colegiada, las comunicaciones o notificaciones a la sociedad podrán dirigirse a cualquiera de los administradores»; y del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, a efectosde notificaciones del nombramiento de un nuevo titular de un cargo con facultad certificante. Pero tal circunstancia no puede impedir una inscripción como la solicitada en el presente caso, relativa al apoderamiento a favor de una persona cuyas circunstancias están claramente especificadas conforme al artículo 38 del mencionado Reglamento. Y es que en la inscripción solicitada no ha de hacerse constar respecto del administrador el domicilio ni ninguna otra de las circunstancias a las que se refiere dicho precepto reglamentario».

Como decíamos ayer  -me gusta emplear esa frase y junto a «siga ese taxi» la utilizo a la menor oportunidad- el 111 RRM es una norma que genera muchos conflictos. Demasiadas Resoluciones. Mucho tiempo desperdiciado. No es desde luego una manía mia. Ya citábamos la opinión expresada hace un tiempo por Jesús Alfaro y podemos añadir la de Luis Cazorla a cuenta de la Resolución de ayer.

En tanto no se modifique el precepto, tal vez habría que renumerarlo. Propongo que pase a ser el nuevo artículo 666. Visto lo diabólico que es, le iría perfecto.

Al administrador con cargo caducado hay que notificarle el nombramiento del nuevo (111 RRM)

La RDGRN de 8 de febrero de 2016 (BOE 10-3) desestima el recurso presentado ante la negativa a inscribir  el nombramiento de dos administradores solidarios por no constar la notificación fehaciente al anterior administrador único cuyo cargo estaba caducado, que es precisamente lo que alega

La DGRN considera que el artículo 111 RRM (por cierto, uno de los que mayores controversias y Resoluciones ha originado –véase aqui la crítica de J. Alfaro al precepto) «no establece ninguna salvedad para el supuesto de que el anterior administrador tuviera su cargo caducado por transcurso de su plazo de nombramiento«. Advierte efectivamente que según el artículo 145.3 RRM «el registrador hará constar la caducidad, mediante nota marginal, cuando deba practicar algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación» y continúa: «no habiéndose practicado esta nota marginal, y a los efectos de determinar si es procedente o no la exigencia de notificación al administrador inscrito a los efectos de lo dispuesto en el artículo 111 RRM, debe acogerse, en este supuesto, la llamada doctrina del administrador de hecho, al objeto de dar seguridad en el proceso de inscripción en el nombramiento de los administradores«.

Dice también la DGRN:

«Este criterio de notificación al administrador con nombramiento caducado no es extraño a la doctrina de esta Dirección General. Así, en Resolución de Consulta de fecha 20-11-2015, sobre diversas cuestiones relativas a la convocatoria de junta general de socios por registradores mercantiles en el ámbito de los artículos 169 y 171 LSC se manifiesta lo siguiente: «Tercero, Traslado de la solicitud en el caso de administradores dimitidos o con cargo caducado. Surge inmediatamente un problema práctico de tramitación del procedimiento registral cuando, como ocurrirá frecuentemente en la solicitud de convocatoria registral de junta o asambleas, el administrador hubiere caducado o dimitido de su cargo cuando se promueve el expediente. En el supuesto de que la sociedad carezca de administradores con cargo vigente e inscrito, se plantea entonces la cuestión de con quién deba practicarse el traslado de las copias de la solicitud y demás documentación. Obviamente, esa situación no puede constituir un impedimento para que siga tramitándose el expediente abierto y así lo tiene declarado el Centro Directivo en alguna ocasión y en relación con los expedientes de nombramientos de expertos y de auditores. En estos casos, se procederá del modo siguiente: 1.º) Se practicará la notificación al administrador con cargo caducado siempre que en el momento en que hubiera de producirse el traslado existiese una situación de prórroga legal ex artículos 222 LSC y 145.1 RRM. En virtud de lo que se establece en tales preceptos, aunque haya vencido el plazo, dicho cargo se presume vigente hasta cuando se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que debe resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior. 2.º) Aunque hubiere incluso trascurrido el plazo de la ‘‘prórroga legal’’, la vacancia del cargo de administrador tampoco constituiría causa de no traslado de la documentación del expediente o, luego, de invalidez de la oposición por parte del caducado a quien se diere traslado puesto que, tal y como ha mantenido este Centro Directivo en reiteradasocasiones, ello no exime al administrador de seguir realizando sus funciones hasta el nombramiento de quien haya de sucederle, tanto en cuanto a la formulación del escrito de oposición en nombre de la sociedad, como en cuanto a la facilitación por su parte de cuanto sea necesario para el desempeño de su función por el auditor nombrado o, en este caso, el presidente y secretario de la junta designados. Junto al principio de temporalidad del cargo de administrador, la LSC también recoge el principio de conservación de le empresa evitando, éste última principio, la paralización de la sociedad«.

 

El que firma un pacto parasocial e impugna luego los acuerdos sociales actúa contra la buena fe

La STS 25-2-2016 (ponente Saraza Jimena) tiene mucho interés porque da un paso adelante respecto a otras anteriores, como las de 6-3-2009. Merece probablemente un comentario más detallado, e incluso constituye un estupendo ejemplo para un caso práctico.

Me voy a limitar a destacar  lo más relevante

El supuesto que es objeto del recurso no consiste en la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocial, como sucedía en las sentencias a que se ha hecho referencia. Se trata, como razona la sentencia recurrida, del supuesto inverso: en la adopción de los acuerdos sociales, se dio cumplimiento al acuerdo parasocial, omnilateral, consistente en que D. Isaac , al transmitir a sus hijos Cornelio y Eusebio sus acciones en CDC Hiacre y sus participaciones sociales en Inverdeval, se reservó no solo el usufructo vitalicio sobre las mismas sino también el derecho de voto derivado de dichas acciones y participaciones sociales, y en el cómputo de votos para la aprobación de los acuerdos se tuvo en cuenta el voto emitido por D. Isaac.

El demandante no cuestiona la validez y eficacia de tales pactos parasociales, en los que son parte todos los que entonces y ahora detentan la propiedad, plena o nuda, de las acciones y participaciones sociales, y el usufructo sobre parte de ellas. Pero impugna los acuerdos sociales que se adoptaron dando cumplimiento a tales pactos porque estos pactos no se traspusieron a los estatutos sociales, y el voto del usufructuario no estaba reconocido en los estatutos sociales. En el caso de la sociedad limitada, Inverdelval, sus estatutos prevén en el art. 10 que en caso de usufructo de participaciones, la cualidad de socio (y por tanto el derecho de voto) reside en el nudo propietario. En el caso de la sociedad anónima, CDC Hiacre, los estatutos no contienen previsión alguna al respecto. Por tanto, sería aplicable el entonces vigente art. 67.1 LSA (actualmente, art. 127.1 TRLSC), conforme al cual, en estos casos de ausencia de previsión estatutaria, el ejercicio del derecho de voto corresponde al nudo propietario.

La Audiencia Provincial no ha desestimado la demanda porque haya considerado que el acuerdo social sea acorde con la regulación estatutaria (o la legal supletoria para el caso de ausencia de previsión estatutaria) del ejercicio del derecho de voto en caso de usufructo sobre las acciones y participaciones sociales. La Audiencia se ha enfrentado con el problema de la contrariedad entre la regulación contenida en el pacto parasocial y en el régimen estatutario. Ha tomado en consideración las circunstancias concurrentes. Y ha concluido que la impugnación de los acuerdos sociales formulada en la demanda es contraria a las exigencias de la buena fe e incurre en abuso de derecho.

El demandante no ha cuestionado la validez y eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, si bien considera que esa eficacia debe articularse a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales.

El demandante, como el resto de las personas que como propietarios, plenos o nudos, y como usufructuarios ostentan derechos sobre las acciones y participaciones de una y otra sociedad, fue parte en los contratos en los que obtuvo un beneficio, la transmisión de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales que hasta ese momento eran propiedad de su padre, a cambio de una contraprestación, el pago del precio, y fijando ciertas condiciones relativas a la relación jurídico-societaria: mientras su padre viviera, el demandante solo ostentaría la nuda propiedad y su padre ostentaría el usufructo, con la particularidad de que este se reservaba el derecho de voto. Tal previsión se revela de especial interés puesto que como consecuencia de la transmisión, los dos hijos resultaban titulares de la mitad de las acciones y de las participaciones sociales de una y otra sociedad, por lo que el derecho de voto reservado al padre sobre las acciones y participaciones cuya nuda propiedad transmitía le permitiría solucionar situaciones de bloqueo como la que efectivamente se produjo. En esas circunstancias, ha de entenderse que la impugnación formulada por el demandante es efectivamente contraria a la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil ) y, como tal, no puede ser estimada. Infringe las exigencias derivadas de la buena fe la conducta del socio que ha prestado su consentimiento en unos negocios jurídicos, de los que resultó una determinada distribución de las acciones y participaciones sociales, en los que obtuvo ventajas (la adquisición de la nuda propiedad de determinadas acciones y participaciones sociales) y en los que se acordó un determinado régimen para los derechos de voto asociados a esas acciones y participaciones (atribución al usufructuario de las acciones y participaciones sociales transmitidas), cuando impugna los acuerdos sociales aprobados en la junta en que se hizo uso de esos derechos de voto conforme a lo convenido. Quienes, junto con el demandante, fueron parte este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial.