Descargas, periscopes y consentimiento tácito

En los días posteriores al fallecimiento de Prince aparecieron diversas noticias (bien mirado, una única noticia de agencia  que luego algunos medios ajustaban) referidas a la dificultad de encontrar música de Prince en internet (desde los servicios de streaming al youtube).  Precisamente yo hace un tiempo hice referencia a esa lucha en defensa de sus derechos.

Recogía en esa entrada de hace dos años y medio la existencia de páginas web que tienen una política estricta de prohibir cualquier obra que haya sido comercializada y que en cambio ofrecen enlaces (a menudo a archivos torrent) para descargar grabaciones no oficiales, conocidas por el acrónimo ROIO: (audio and video) recordings of independent origin which have not been officially released, generalmente actuaciones en directo. En esos sitios es habitual reconocer un derecho explícito del artista -o persona que tenga derechos sobre su obra- para solicitar que los enlaces a esas grabaciones sean eliminados (así lo hacía Prince en la página que yo ponía como ejemplo). La cuestión es diferente cuando esas actuaciones se comercializan. No como tradicionalmente (al término de un exitoso tour, el consabido disco en directo, muchas veces con grabaciones de distintas fechas y a menudo muy remezcladas). Los conciertos de la actual gira de Springsteen, por ejemplo, se venden -todos y cada uno de ellos- directamente a través de la web del músico en diversos formatos, cada uno con su calidad y precio. Por tanto, en esos casos, las grabaciones de esos conciertos que realizan los espectadores -aunque no sean esas grabaciones que se hacen desde la propia mesa de sonido- compiten directamente con la venta oficial, de manera que están expresamente excluidas. Este tipo de páginas me parece que combinan de manera coherente los derechos de los artistas con los intereses de sus seguidores.

En los últimos días he podido constatar la posibilidad de seguir -con el único límite de la bondad de la conexión y la pericia del que graba- los conciertos de la gira europea de Bruce Springsteen, como la de U2 el otoño pasado, a través de Periscope. En este caso se trata de asistentes que desde dentro del recinto retransmiten en directo el espectáculo -o parte de él-. Desde una perspectiva general, esta práctica puede plantear bastantes más dudas que el caso anterior, va más allá de la relativa tolerancia de los artistas hacia los tradicionales bootlegs (que aparecen siempre después, nunca durante el espectáculo). También es cierto que -al menos en los casos mencionados- no suponen una competencia directa con los artistas, pues todas las entradas estaban vendidas. Además, por definición y salvo eventos muy puntuales no suelen ofrecerse en directo. En el caso de la música, incluso con los intérpretes más relevantes la audiencia televisiva (además muy segmentada territorialmente) es muy baja. Tal vez una retransmisión mundial global en streaming -tampoco excesivamente habitual casos- podría suponer problemas de esa índole.

Existen, en cambio, otros casos que plantean problemas verdaderamente serios. Estoy pensando especialmente en eventos deportivos: fútbol en exclusiva, un combate de boxeo, la final de un torneo de tenis del Grand Slam, etc … en los que precisamente porque suelen retransmitirse en directo (de hecho en diferido -a diferencia de la música- su interés es mucho menor) y los derechos de retransmisión exclusiva tienen un valor comercial elevado. Obviamente, la mayor o menor calidad de «realización» puede ser determinante en que esa retransmisión paralela sea una mera anécdota o suponga una amenaza real para los titulares de los derechos (siendo más complicado por duración y seguimiento del juego hacerlo con un partido de tenis que en el combate del siglo de turno que se celebra semestralmente en Las Vegas o sitio similar).

Termino mencionando que justamente hoy tengo conocimiento, vía @anadelarco de la aprobación en el último Consejo de Ministros celebrado hasta la fecha del RD que regula el régimen jurídico de las obras huérfanas, otro ámbito en el que -de manera más clara que el que acabo de tratar- conviene dar un paso más en el tratamiento de la propiedad intelectual en la era digital.

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Elogio de Zizou

 

Seguramente no debiera estar escribiendo esto. De hecho, niego desde ya que lo haya escrito, si es que el mensaje no se autodestruye en tres segundos tal como está programado. Pero en esta calurosa tarde que refuerza mi teoría de que hoy se juega la final del Carranza (el Madrid se vengó esta vez eliminando al Cádiz) tampoco quería dejar pasar la ocasión de hablar bien de Zinedine Zidane. Como los grandes tiene un nombre de gran sonoridad, un nombre de esos que ni que quisieras podrías inventarte. Los mejores de siempre tienen nombres sonoros, únicos y distintivos. Nadie conoce a un Di Stefano, Cruyff, Maradona o Messi que no sean ellos. Incluso Pelé, que es todavía más barroco, pues no se sabe muy bien donde acaba el nombre y donde empieza el apellido de Edson Arantes do Nascimento. Pero -recuerden- yo venía aquí a hablar de Zidane. Y lo tengo que hacer rápido porque -recuerden- una vez leído el mensaje se autodestruirá en tres segundos.

La verdad, tendría motivos diversos para tenerle tirria. Por ejemplo, desde su epoca de jugador y de nuevo ahora -que además comparece un par de veces por semana- escuchar a mi lado una voz que cada vez que aparece dice «que guapo es Zidane». Pasa sin embargo que los que por más que seamos mucho de un equipo, nos gusta el fútbol todavía más no podemos por menos que levantarnos y aplaudir ante jugadores como él. Ya puestos, confieso que cuando marcó el gol de esa foto me levanté a aplaudir, como Max von Sydow en Evasión o victoria. Tengo otro par de recuerdos de él, vestido de azul en Eurocopas y Mundiales llevando a su equipo hasta la victoria (casi) siempre. Eso por televisión. También en directo, donde los grandes siempre dejan más huella. En un partido en el que creo que nos ganaron en casa. En el que creo que rompieron una racha de casi 20 años sin ganarnos aquí. En el que creo que era el día de mi cumpleaños. Todos esos datos los podría consultar en la wiki, pero me da igual que sean ciertos o no, yo ahora mismo creo que fue así. Todos esos datos digo, vienen acompañados de una certeza absoluta. Que ese día un señor de nombre y apellido sonoros y tonsura de monje franciscano gobernó un partido como pocas veces he visto. Una exhibición de diagonales, movimientos en zig zag -lógico, siendo ZZ- y esa combinación tan suya de elegancia, técnica y potencia. Aquel señor en las ruedas de prensa decía pocas cosas. Eso no es una crítica, al contrario. No sé porqué les preguntan a los futbolistas  determinadas cuestiones, que la mayoría de veces ni siquiera tienen que ver con el juego. Así que ZZ prefería pasar por el tipo interesante que no dice nada y del que te quedas con la duda si es que no tiene nada que decir o es que el resto del mundo no estamos preparados para escucharle.

Años después reaparece Zidane. Su actuación en estos meses le sitúa en una linea de técnicos en apariencia poco intervencionistas (bien por él si no lo es y bien por él si lo es, porque lo disimula estupendamente). Con el punto a su favor de que incluso el más egolátra de ese vestuario (hablo así, en general, no crean que pienso en alguien concreto) le reconoce como alguien que está en el olimpo. Un señor que aplica el sentido común, que deja fuera a gente que parecía que no podía quedarse fuera y coloca a las piezas en su sitio que al final es probablemente la mejor cualidad de un entrenador. En definitiva, una persona que gestiona muy bien un grupo difícil, como lo son todos a ese nivel. Además me parece que en las ruedas de prensa se lleva de calle el trofeo al mejor del año. Sonríe, seduce, mira con cierto aire de miope, usa con gracia muletillas que en otros pueden quedar como ejemplos de pobreza expresiva y sobre todo se muestra siempre muy educado. Asumiendo además una regla del fútbol: que a veces ganas y a veces pierdes. Y que incluso puedes perder habiendo merecido ganar.

En otro gesto sin precedentes, cito a Rajoy y además estoy conforme con él: «que gane el mejor, y todo el mundo sabe quién es el mejor».

Deber de no concurrencia. Redacción de la cláusula y prueba del daño que se alega

La STS 9-5-2016 (ponente: Vela Torres) tiene a mi juicio interés por diversos motivos. En primer lugar, se explica de manera muy detallada un supuesto bastante corriente: una claúsula de no competencia en el marco de una relación de alta dirección, vinculada en este caso a una compraventa de acciones (aquí de manera automática asimilada a una compraventa de empresa). La superposición de órdenes jurisdiccionales y la problemática de subsumir la conducta en la relación laboral o fuera de ella, la necesidad de plantear los recursos acertando en el objetivo y en definitiva toda una serie de circunstancias que complican el caso tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo. Todo ello suscita nuestra curiosidad. Bien exprimida esta sentencia puede dar para un caso práctico sobre la realidad de la operaciones de compraventa de empresa o quizás más exactamente del juego de claúsula de no competencia.

Finalmente, y dado que el tema versaba sobre una cuestión de interpretación, me parece especialmente oportuna y muy recomendable la entrada titulada Lecciones: la interpretación de los contratos a cargo del Profesor José Maria Miquel en Almacén de derecho.

Los antecedentes -aunque algo largos- se explican de manera muy clara y ordenada. Intento con los subrayados en negrita agilizar un poco su lectura, pero dejo el texto íntegro por si se quiere volver a él

«1.- El 6 de octubre de 2006 se celebró un contrato de compraventa de acciones de la sociedad Aerlyper S.A., por el que D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.) vendieron a Velfer Consultores Dos S.L. y Servicios de Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., acciones equivalentes al 75% del capital social de Aerlyper, S.A., por un precio de 3.900.000 €. Para los efectos de litigio, resultan de especial interés las siguientes cláusulas:
«Décima.- Compromiso de adecuación de estatutos y órgano de gobierno y gestión».
«A la fecha de la firma del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, S.A., los adquirentes, los transmitentes y la dirección de la compañía, adoptarán los acuerdos societarios necesarios a fin de:
»V.- Acordar la continuidad de D. Simón como parte de la plantilla de la compañía, en calidad de Director General o bajo el cargo que el nuevo Consejero Delegado estime oportuno, pero sin ostentar ninguna responsabilidad en el gobierno de AERLYPER. El plazo de continuidad en la compañía tendrá una duración mínima de tres años (3), comprometiendo sus esfuerzos en la consecución de los objetivos y resultados de negocio, conforme a la información suministrada al adquirente para esta transacción. La nueva relación con la compañía quedará reflejada en un contrato de dirección que extinguirá cualquier relación jurídica, laboral o de dirección anterior, o de derecho o de hecho, que tuviera este con AERLYPER».
«Undécima.- Exclusividad y no competencia».
«Las partes se comprometen a la mutua exclusividad de esta transacción, hasta tanto se firme el contrato definitivo de compraventa de acciones o las partes cancelen o desistan de la misma.
»Con posterioridad a la transacción, los transmitentes y en particular D. Simón , por sí o a través de terceros, se comprometen a:
a) No ser propietarios, dirigir, operar, controlar, participar como inversor, directivo o de otra manera, ser empleado por prestar servicios de consultoría, en ninguna de las actividades desarrolladas en los últimos diez ejercicios y en la actualidad por la compañía, ni en ninguna actividad de naturaleza aeronáutica consustancial con la actividad de la compañía y que representen solo una parte de su objeto social durante un plazo de tres años desde la firma del contrato definitivo en el caso de los transmitentes y desde la finalización de la relación laboral, o en su caso, mercantil con la compañía en el caso de D. Simón .
b) No emplear o contratar, en el plazo de un año antes o de hasta tres años después de la formalización del contrato definitivo de compraventa de acciones de AERLYPER, a personas que hayan prestado, presten o vayan a prestar servicios relacionados con las actividades desarrolladas por la compañía como trabajadores o colaboradores con relación laboral o, en su caso, mercantil con la misma.
»Dado que D. Simón forma parte integrante de los transmitentes a través de la mercantil CETA, S.A., este se obliga a mantener el control de la misma, mientras esta sea accionista de AERLYPER y al cumplimiento de lo establecido en este acuerdo».
2.- El 7 de mayo de 2007, se elevó a escritura pública el antedicho contrato, en la que figuraban como adquirentes D. Balbino , Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., y se declaraban expresamente vigentes las estipulaciones antes transcritas.
3.- Tras la firma de la escritura, D. Simón fue nombrado director general de la compañía Aerlyper, mediante contrato laboral indefinido, con un salario mensual bruto de 10.000 €. Dependía directamente del consejero delegado, D. Carlos Manuel .
4.- Entre 2002 y 2008 prestó servicios profesionales para Aerlyper D. Marco Antonio. Surgidas discrepancias entre las partes, se llegó a un acuerdo transaccional en el juzgado de lo social nº 10 de Madrid, con efecto 30 de junio de 2008, por el que el Sr. Marco Antonio percibió una indemnización de 35.000 € y se comprometió a no contratar a empleados o consultores de Aerlyper durante tres años.
5.- El 11 de julio de 2008, se constituyó una sociedad denominada Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; de cuyo capital suscribió el Sr. Marco Antonio el 85%, y el 15% D. Benjamín . El objeto social de esta compañía era prácticamente idéntico al de Aerlyper.
El mismo día, los dos socios fundadores firmaron un documento privado, llamado «Acuerdo de colaboración empresarial», en virtud del cual el Sr. Marco Antonio se reservaba la facultad, durante diez años, de transmitir una parte sustancial de su participación en la sociedad a una tercera persona, sin necesidad de comunicación previa o autorización del otro socio. En cuyo caso, los derechos de facturación de 4.000 €mensuales y las partes de prima anual sobre el beneficio neto de explotación que habían sido conferidos al Sr. Marco Antonio , serían repartidos con el nuevo socio, al que se otorgaba la condición de fundador. Dicha facultad fue ejecutada por el Sr. Marco Antonio , a favor del Sr. Simón .
6.- El 27 de abril de 2010, el Sr. Simón dimitió como director general de Aerlyper. Dado que se había pactado un preaviso de tres meses, debía continuar prestando sus servicios hasta el 27 de julio siguiente.
7.- Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L. tenía sus oficinas en un local propiedad de CETA, S.A. Durante los ejercicios 2008 y 2009 facturó 4.100.000 €, y obtuvo contratos de ventas de sistemas de repuestos «Mini UV Raven» al ejército español, e intermedió en la venta de simuladores de misiles de la empresa suiza Ruag a la empresa española EADS .
8.- Aerlyper tenía suscrito desde julio de 2007 un contrato de representación para España de la empresa Norteamérica Viroment, Inc, para la venta de sus productos y, especialmente, Raven Sistem mini aviones de reconocimiento. En ejecución del cual, Aerlyper suministró al Ministerio de Defensa nueve sistemas UAV RAVN 11 B, nueve equipos de entrenamiento, nueve equipos de apoyo, nueve equipos de software y un lote de repuestos, por un importe de total de 3.090.269,84 €.
9.– El 2 de julio de 2010, Viroment Inc comunicó a Aerlyper su decisión de no prorrogar el contrato de representación, ya que el 2 de agosto de 2008 había designado como representante exclusivo para España a Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.
10.- D. Balbino , Aerlyper S.A., Drei Marvel S.L., Velfer Consultores Dos S.L., Vermiva Consultores S.L., Serco Aerospacio y Defensa y Seguridad S.L., Servicios Consultoría y Desarrollos Operacionales S.L., formularon demanda contra D. Simón y Compañía Española de Técnica Aeronáutica S.A. (CETA, S.A.), en ejercicio de acciones de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, en la que solicitaban: 1) La declaración de incumplimiento por los demandados del contrato de promesa de venta de 6 de octubre de 2006 y de compraventa de acciones de Aerlyper, S.A., de 7 de mayo de 2007; 2) La condena a los demandados a abonar solidariamente a los demandantes la suma de 1.500.000 €, por los perjuicios y el lucro cesante causados por dicho incumplimiento; 3) La condena al demandado Sr. Simón al cumplimiento de la cláusula undécima de los mencionados contratos; 4) La condena al pago de las costas.

11.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Respecto del codemandado Sr. Simón, consideró que la actividad relatada en la demanda no se realizó en los tres años pactados de prohibición de concurrencia, sino mientras existía la relación laboral entre las partes, y las contingencias surgidas en dicha relación laboral son ajenas a la jurisdicción civil. Y en cuanto a CETA, S.A., no consideró acreditada la relación de causalidad entre su actuación y los daños y perjuicios que reclaman los demandantes; ni que el perjuicio estuviera determinado por la revocación de la representación dela compañía Aerovironment Inc.
12.- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes, la Audiencia Provincial lo desestimó, y consideró: (i) los hechos objeto de la demanda deben ser tratados conforme a las previsiones de la Ley de Competencia Desleal, sin que puedan estimarse como constitutivos exclusivamente de responsabilidad contractual; (ii) no existe error alguno en la valoración de la prueba respecto al periodo de tiempo en que se desarrollaron los hechos atribuidos al Sr. Simón , ajeno al periodo pactado en la cláusula de no competencia, que no puede tener efectos anteriores; (iii) las relaciones entre Aerlyper y Aerovironment no estaban amparadas por ningún contrato de exclusiva y fue decisión de la sociedad norteamericana no prorrogarlas; (iv) los demandados no cumplieron el compromiso de no contratar personal de Aerlyper durante el periodo pactado; (v) pese a ello, no se han justificado los daños y perjuicios reclamados en la demanda y su cuantificación carece de fundamento«.

Se llega entonces a la casación y se presenta un recurso basado en primer lugar en tres motivos de carácter procesal: incongruencia interna de la sentencia «porque la motivación de la sentencia impugnada discurre por una senda diametralmente opuesta a la del fallo y en la que se motiva lo contrario de lo que se falla» y «valoración irracional de la prueba documental respecto del plazo de duración de la cláusula de no competencia» (son interesantes las consideraciones relativas a la congruencia, interna y externa). Se estima un aspecto referido a las costas

El recurso de casación se basa en dos motivos, ambos desestimados

El primero de ellos es referido a la interpretación contractual. Infracción del art. 1.281 CC , por aplicación errónea. Infracción, por no aplicación, de los arts.1.282 , 1.285 , 1.286 y 1.289 CC .

Planteamiento:
1.- Se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por infracción del art. 1.281-1 CC , por cuanto la sentencia recurrida da absoluta preponderancia a la literalidad de la cláusula contractual de prohibición de concurrencia, interpretándola de manera aislada, sin tener en cuenta las circunstancias que permitían juzgar la intención de los contratantes, dando su verdadero sentido al conjunto de las estipulaciones establecidas en el contrato de compraventa.
2.- En el desarrollo del motivo se afirma resumidamente que, en particular, no se tiene en cuenta que, al continuar el Sr. Simón como empleado de la compañía, este pacto de continuidad generable inequívocas obligaciones de fidelidad o lealtad a la empresa cuyas acciones transmitía. Estos actos coetáneos y posteriores revelan la intención de las partes de sujetar al transmitente a un estricto régimen de exclusividad desde la firma del contrato.

Decisión de la Sala:
1.- La prohibición de no concurrencia que se pactó de manera expresa, mediante una cláusula ad hoc, en el contrato de compraventa de acciones tiene su fundamento claro en una proyección futura, para cuando el Sr. Simón ya no tuviera relación laboral o mercantil con la sociedad, puesto que para momentos anteriores a la extinción de dicha relación, ni siquiera hacía falta un pacto expreso, sino que tal obligación estaba ya implícita en el contrato.
2.- Desde ese punto de vista, el posible error jurídico de la Audiencia no está en la interpretación literal de una cláusula que, como afirma correctamente, estaba proyectada hacia el futuro, sino en la interpretación del sentido y consecuencias del negocio jurídico celebrado. Pero para juzgar de tales cuestiones no es adecuado basar el recurso de casación en la infracción del art. 1.281-1 CC.

SEXTO.- Segundo motivo de casación. Infracción de las reglas de integración contractual.
Desestimación por ausencia de efecto útil.

1.- Se enuncia al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por inaplicación de la norma general de integración del contenido contractual establecida en el art. 1.258 CC , en relación con los arts. 1.096, 1.166 , 1.182 y 1.452 CC .
2.- En el desarrollo del motivo se alega que la buena fe contractual exige que el vendedor de las acciones de una sociedad no deba competir con dicha sociedad durante un tiempo prudencial desde la fecha de la compraventa.

Decisión de la Sala:
1.- Un contrato de compraventa del 75% de las acciones de una sociedad mercantil supone en la práctica, aunque no se indique expresamente en el clausulado, una transmisión de la empresa que constituye su objeto social. De ahí que exista un interés legítimo de los adquirentes en evitar que el transmitente pueda realizar actividades concurrentes. Sin que ello suponga, como erróneamente afirma la sentencia recurrida, un supuesto sujeto a la normativa de competencia desleal. Por esta razón, las cláusulas de prohibición de competencia no tienen por objeto impedir la competencia, sino que como dijimos en la sentencia 301/2012, de 18 de mayo , son cláusulas accesorias, en el sentido de que son inmanentes al contrato hasta el punto de que pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme al art. 1.258 CC , aunque no se pacten expresamente.

Quiero aquí hacer un inciso porque no veo tan claro, al menos me parece que faltaría algún paso que vender el 75% de unas acciones (máxime si se formula con carácter general y no atendiendo a otras circunstancias del caso: no he llegado a determinar en manos de quien está el 25% restante) sea una transmisión de empresa. Otra cosa es que pudiera llegarse a la misma conclusión como resultado final, pero echo de menos una mayor explicación. Quiero decir que si el calificar de compraventa de empresa se hace al efecto de todo el párrafo siguiente, tal vez se hubiera podido llegar a la misma conclusión atendiendo a la propia realidad de las cosas.

La mencionada sentencia afirmó: «En numerosas ocasiones el tráfico mercantil impone o aconseja ciertas restricciones a la competencia, en cuyo caso las cláusulas de inhibición, de estar incorporadas a contratos cuyo objeto principal no sea restringir, impedir o falsear la competencia, que constituya restricciones accesorias del comercio, más o menos necesarias o simplemente útiles o convenientes, por lo que se alude su validez cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida en un contrato lícito (en este sentido apuntan las sentencias 899/2007, de 31 de julio , y 102/2012, de 7 de marzo).
»En lo que aquí interesa, cuando los contratos regulan relaciones que comportan la transmisión de una empresa, clientela, know how, en los que la imposibilidad de entrega  material impone al transmitente desplegar una conducta dirigida a no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente durante el tiempo preciso y en el espacio o territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad, incluso si ello comporta una imposibilidad temporal de competir en determinados nichos del mercado.
»Incluso, de no estar expresamente pactadas, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo de lo que disponen los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -así se establece, por ejemplo, en el artículo 2557 del Código Civil italiano según el que «[c]hi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta» (quién enajena la empresa tiene que abstenerse, por el período de cinco años de la transmisión, de iniciar una nueva empresa que por el objeto, la ubicación u otras circunstancias sea idónea para desviar a la clientela de la empresa cedida».
2.- De lo expuesto, se deduce que en los contratos de transmisión de empresa el empresario transmitente tiene básicamente dos obligaciones: 1ª) Por un lado, una obligación de hacer, consistente en el deber de comunicar al adquirente los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa, tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado, las redes de de istribución y comercialización, etc. 2ª) Por otro lado, una obligación de no hacer, que se materializa en la imposición al transmitente del deber de abstenerse de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida. La finalidad de esta obligación de no hacer reside en impedir que el transmitente pueda detraer al adquirente la clientela adquirida hasta el momento de la cesión, obstaculizándole la obtención de la nueva clientela que la empresa transmitida está capacitada para captar en el momento de la transmisión; o si se prefiere, en posibilitar que el adquirente de la empresa, merced al negocio jurídico de transmisión, se coloque en condiciones de poder continuar la normal explotación de la empresa adquirida.
3.- Y conforme a lo ya dicho, esta obligación de no hacer no tiene que estar expresamente pactada, ya que es exigible conforme a los arts. 1.258 CC y 57 CCom . Y si, como sucede en este caso, las conductas que vulneran el deber de abstención concurrencial no tuvieron lugar en el plazo previsto en la cláusula de prohibición de competencia expresamente pactada, sino que se desarrollaron durante el tiempo en que el Sr. Simón todavía trabajaba en Aerlyper, S.A., como se desprende inequívocamente de los hechos relatados en el primer fundamento jurídico, su comisión es, si cabe, más antijurídica.

4.- Como consecuencia de todo lo cual, debería estimarse este motivo del recurso de casación. Sin embargo, no puede ser así, por lo que hemos dado en llamar en numerosas resoluciones ausencia de efecto útil. Y ello, porque examinadas las consecuencias del incumplimiento contractual por parte del codemandado Sr. Simón, no encuentra justificación la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

Llegamos aquí a una considereación final que nos recuerda una vez más, la necesidad de justificar de manera adecuada lo que se alega. De lo contrario, nos arriesgamos a que pase lo que viene a continuación

En efecto, a fin de justificar dicha pretensión, la parte actora se limita a aportar un informe de la directora financiera de Aerlyper, S.A., en el que relata que la pérdida del contrato con la sociedad americana Aerovironment Inc le supuso una pérdida de 4.100.000 € (realmente, dólares USA); y que la compañía tuvo que pedir un préstamo de 2.064.836,25 € para situarse nuevamente en el mercado perdido de los nuevos vehículos aéreos no tripulados. Junto a tales partidas, el recurso de apelación cifra los perjuicios sufridos en otros conceptos: 900.000 € que, según un testigo, tuvo como beneficio la empresa Alfa Bravo Servicios Aeronáuticos, S.L.; 3.090.269,84 €, a los que, según Aerlyper, ascendió su volumen de contratación en 2007; y 300.000 € por pérdida de dividendos de las acciones transmitidas y daños morales. Pese a lo cual, y sin dar justificación alguna de cómo se llega a dicha cantidad, establece el importe solicitado en 1.500.000 €.

5.- Sin embargo, ninguna de tales cantidades está justificada. Las traídas a colación en el recurso de apelación, porque supusieron alegaciones nuevas, distintas a las de la demanda, que no pueden ser tenidas en cuenta, conforme al art. 456.1 LEC . Y las alegadas en la demanda, porque ni coinciden las cifras con la documentación aportada, ni se justifica la relación de causalidad entre tales cantidades y un supuesto perjuicio para la actora. Es más, a esta misma conclusión llegó la Audiencia Provincial y, curiosamente, este pronunciamiento no fue combatido expresamente en el recurso de casación.

6.- Como consecuencia de lo expuesto, aun reconociendo el incumplimiento contractual del codemandado Sr. Simón , dado que, como hemos razonado al resolver el recurso de infracción procesal, la pretensión principal era la indemnizatoria y no ha prosperado por falta de prueba, el recurso de casación no puede ser estimado.

Congresos de junio

Mientras el otro Congreso se encuentra cerrado, no se sabe si por vacaciones, reformas o liquidación, la actividad en lo que se refiere a los Congresos de interés para mercantilistas en junio es notable.

En concreto, durante tres semanas consecutivas, Sevilla, Albacete y Valencia acogerán eventos de alto interés académico y que a buen seguro supondrán también  momentos muy agradables desde la perspectiva social. Networking, lo llaman por ahí fuera.

En Sevilla el 10 de junio tendrá lugar el XVI CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN ANDALUZA DE PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL  “SAINZ DE ANDINO”, con el título Últimas reformas en materia de responsabilidad: operadores de la navegación marítima  y administradores de sociedades de capital en dos sesiones, de mañana y tarde dedicadas respectivamente al marítimo y al societario.

En Albacete, los días 16 y 17 de junio tendrá lugar el IX FORO DE ENCUENTRO DE JUECES Y PROFESORES DE DERECHO MERCANTIL que dedicará dos sesiones («mesas») al derecho de sociedades, una al derecho concursal y otra al derecho de la competencia.

El 23 y 24 de junio en Valencia, en el marco de El activismo de los socios en las sociedades de capital (las reformas de la LSC y de la Directiva de derechos  de los accionistas), dedicado a aspectos concretos y muy relevantes de las úlitmas reformas.

La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

La STS 4-3-2016 (ponente: Sancho Gargallo) trata exactamente el tema que enuncia el (larguísimo) título. He querido mantener el mismo que el de un comentario que publiqué en 2006 en el Anuario de Derecho concursal. Aunque el marco normativo no es exactamente el mismo que entonces, sí lo es el problema. La solución que defendí coincide con la conclusión del TS. La Sentencia también ha sido objeto de comentario por el Profesor Juan Sánchez-Calero: ¿Cuándo es relevante afirmar que existe una relación de grupo?.

Cabe señalar que en este tema concreto el TS da la razón al recurrente y se aparta del criterio que defendieron el Juzgado Mercantil y la Audiencia. No obstante, el recurso se desestima.

La discusión radica en la interpretación que debe darse al artículo 93.2.3 de la Ley Concursal. Se discute sobre la versión de 2009 (redacción dada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo): «(S)e consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: […] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado»

El TS explica la decisión del Juzgado Mercantil luego ratificada en la Audiencia

 [E]l juzgado mercantil […] entiende que la condición de sociedad del grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la declaración de concurso y no en el momento del nacimiento del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo. De tal forma que, como al tiempo de la declaración de concurso Banca Cívica controlaba indirectamente, a través de otras dos sociedades, el 65% del capital social de la concursada, debía subordinarse su crédito, conforme al art. 93.2.3º LC. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en todo caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009, de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por Banca Cívica, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda del control que ejercía sobre la sociedad concursada y por ello de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor. La Audiencia desestima el recurso del banco y confirma el criterio del juzgado. Ratifica la interpretación del art. 93.2.3º LC , en el sentido de que la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada debía darse al tiempo de la declaración de concurso y no al nacimiento del crédito: «(L)o decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso». Pero aun cuando se entendiera lo contrario, que la condición de sociedad del mismo grupo debía darse al tiempo de nacimiento del crédito, la Audiencia razona que también concurría en este caso: «Con anterioridad al mes de Febrero de 2.009, teniendo Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., el 40% del capital social de «Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A., también pudo existir la situación de grupo de sociedades, que, aunque se presuma, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo una sociedad el 50 % de las acciones de otra, basta para su existencia, sin embargo, como resulta también del mismos precepto, que una sociedad ostente o pueda ostentar, directamente o indirectamente, el control de otra». Y, aunque se entendiera que los créditos eran anteriores a abril de 2009, también se daría aquella condición, pues el banco tenía el 40% del capital social de la concursada.

El recurso de casación:

El motivo se funda en la «incorrecta aplicación del momento en el que debe concurrir el concepto de «grupo de sociedades» previsto en el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal para ser considerado «persona especialmente relacionada con el deudor», conforme se indica en el artículo 92.5º de la misma Ley ».

El momento temporal relevante, según el TS es el del nacimiento del crédito:

Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes (art. 49 LC), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC, en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.

La Sentencia realiza una referencia al concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC, que dejo para otro momento y concluyo con la explicación de porqué a pesar de dar la razón al recurrente se desestima el motivo

Desestimación del motivo. Bajo esta noción de grupo, que ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del art. 93.2.3º LC , debemos analizar si la concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que luego fue Banca Cívica y, más tarde, Caixabank), en cuanto que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación. Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol, S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., quien hasta febrero de 2009 tenía el 40% del capital social de la concursada, y a partir de febrero de 2009 pasó a tener el 65%. Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 CCom , no hay duda de que a partir febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de los derechos de voto. La sentencia de primera instancia, después de razonar por qué, expresamente declaró que los créditos concursales de Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank (sucesora de Banca Cívica), sin impugnar aquella declaración y la justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una premisa distinta (los créditos eran anteriores a 2005). Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio (la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas). Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65% del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. Por tanto, aunque tiene razón Caixabank (sucesora de Banca Cívica) en la interpretación del art. 93.2.3º LC , carece de efecto útil, y por ello debe desestimarse el motivo.

 

Zuckerberg, el control y las acciones clase C

Me informan (¡gracias!) de este artículo publicado por el NYT la semana pasada Facebook Plans New Stock Class to Solidify Mark Zuckerberg’s Control y me añaden al dossier este otro de título sugerente: Facebook’s special shares are a mistaken invention, que lleva un subtítulo revelador: Locking up control indefinitely is bad for the health of companies. Como aportación propia a la investigación, encuentro el teletipo -que corresponde más o menos con el que recogía ayer nuestra prensa- Facebook hit with lawsuit over plan to issue new stock. Aquí aparecen las palabras lawsuit y Delaware, lo que por si hacía falta, eleva aún más el interés. Se reproduce un esquema, el de «tercera clase» que ya había utilizado Google en 2012*.

Ya habíamos comentado, en De cómo Zuckerberg diluyó a Saverin el empleo del aumento de capital para asegurarse el control casi absoluto de la compañía. En esta ocasión la cosa también va de control. La operación pretende crear una nueva categoría de acciones (sin voto) -bajo el rupturista nombre Clase C-  y se explica con claridad en el primero de los artículos mencionados.

Ahora mismo las acciones de Facebook son de dos clases. Las de la A tienen un voto, las de la B dos votos. Todo el diseño trae causa de la anunciada donación del 99% de sus acciones de Facebook por parte de Zuckerberg y su esposa, que de mantenerse la situación actual llevaría a que sus derechos de voto  estuvieran por debajo del 50%. El nuevo plan permitiría conservar al menos un 60% del derecho de voto, pues con la conversión planeada, Zuckerberg canjearía sus acciones por las nuevas de clase C, sin derecho de voto que son las que donaría. Los reparos a la operación se resumen en esta frase del artículo del FT: To allow a founder with a substantial economic stake in his business preferential voting rights is one thing; to allow the founder to sell down his stake while retaining the same degree of control is another. 

*Por cierto, lo de Google acabó como acaban a menudo estas cosas: Google settled a lawsuit in 2013 shortly before trial which cleared the way for that company to execute a similar plan.

 

 

Concepto de grupo y unidad de decisión. La DGT y el 42 C.com.

Tengo conocimiento, a través de un tweet de @LawAndTrends  y la remisión que hacen a fiscal-impuestos.com, de una consulta vinculante de la DGT de 12-2-2016 (puede consultarse íntegramente aquí) en la que se vuelve sobre unidad de decisión y el concepto de grupo.

No hay grupo sin unidad de decisión. No siempre que hay vinculación hay unidad de decisión. Me parece que dadas las circunstancias concretas del caso se resuelve correctamente y lo considero un buen ejemplo de que la apreciación de la unidad de decisión debe basarse en lo que pueda acreditarse y no en aspectos meramente formales (más allá de que luego se aplique como puede verse el artículo 18.2 g LIS que lleva al mismo resultado por otra vía: no hay grupo a efectos del 42 pero sí se trata de operaciones vinculadas).

Empecemos por el final

En la presente consulta, de acuerdo con los hechos manifestados, el control de la sociedad A, corresponde al padre (PF1), de la que es administrador solidario conjuntamente con su cónyuge, a través de su participación mayoritaria en las entidades C y D. Sin embargo, la entidad F se encuentra participada exclusivamente por los hijos a partes iguales, sin que el padre tenga participación alguna, siendo uno de los hijos el administrador de la misma. Asimismo, el objeto de la entidad F es continuar la gestión del negocio fotovoltaico que pertenecía a la entidad A, ante las diferencias de criterio existentes entre la persona física que controla A (padre) y los socios minoritarios de dicha entidad (hijos), que son los que ostentan el control de la entidad adquirente del citado negocio (F). De acuerdo con todo lo anterior, no parece que las entidades A y F estén sometidas a una misma unidad de decisión, a los efectos de formar parte de un mismo grupo mercantil en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. No obstante, en la medida en la que dichas entidades caen dentro del supuesto de vinculación establecido en la letra g) del artículo 18.2 de la LIS, la operación de transmisión del negocio fotovoltaico deberá valorarse por su valor de mercado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.1 de la LIS.

Conviene recordar (lo hace la propia Resolución) la normativa relevante

Artículo 18 LIS

“1. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia.

2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo […]

g) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios. (…)

Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación deformular cuentas anuales consolidadas. (…)”

A este respecto, el artículo 42 del Código de Comercio establece que:

“1. (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de losmiembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

(…).”

La Resolución realiza una completa descripción de la situación, con remisisón al Informe de 6-4-2015, que menciona sendas consultas de 2010   y 2012, cuyas conclusiones sintetiza así:

La relación de subordinación a que se refiere el artículo 42 del CdC es la consecuencia lógica de poseer la mayoría de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto. Sin embargo no es menos cierto que el artículo 42 del CdC contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra. A tal efecto y para facilitar la tarea de identificar estos supuestos, el artículo 2, apartado 2, de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, desarrolla el concepto de control sin participación. En este contexto regulatorio, en principio, cabe concluir que la calificación como empresas del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso. Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo “familiar”, como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administraciónde las empresas, y de las propiasrelaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos ypasivos que “administran” directa o indirectamente las personas físicas que integran el “grupo familiar”.Sin embargo, no es menos cierto que identificar relaciones de subordinación entre esas sociedades puede llevar a un resultado arbitrario o infundado (porque la unidad económica puede adoptar diferentes estructurasjurídicas en función de los intereses en liza en cada momento), como se puede colegir de la solución legal que se ha seguido para designar a la sociedad que debe informar en la memoria de las cuentas anuales individuales del grupo “ampliado” (la sociedad de mayor activo, ante la imposibilidad de hacer recaer dicha obligación en las personas físicas que ejercen el control de todas ellas).”