Concepto de grupo y unidad de decisión. La DGT y el 42 C.com.

Tengo conocimiento, a través de un tweet de @LawAndTrends  y la remisión que hacen a fiscal-impuestos.com, de una consulta vinculante de la DGT de 12-2-2016 (puede consultarse íntegramente aquí) en la que se vuelve sobre unidad de decisión y el concepto de grupo.

No hay grupo sin unidad de decisión. No siempre que hay vinculación hay unidad de decisión. Me parece que dadas las circunstancias concretas del caso se resuelve correctamente y lo considero un buen ejemplo de que la apreciación de la unidad de decisión debe basarse en lo que pueda acreditarse y no en aspectos meramente formales (más allá de que luego se aplique como puede verse el artículo 18.2 g LIS que lleva al mismo resultado por otra vía: no hay grupo a efectos del 42 pero sí se trata de operaciones vinculadas).

Empecemos por el final

En la presente consulta, de acuerdo con los hechos manifestados, el control de la sociedad A, corresponde al padre (PF1), de la que es administrador solidario conjuntamente con su cónyuge, a través de su participación mayoritaria en las entidades C y D. Sin embargo, la entidad F se encuentra participada exclusivamente por los hijos a partes iguales, sin que el padre tenga participación alguna, siendo uno de los hijos el administrador de la misma. Asimismo, el objeto de la entidad F es continuar la gestión del negocio fotovoltaico que pertenecía a la entidad A, ante las diferencias de criterio existentes entre la persona física que controla A (padre) y los socios minoritarios de dicha entidad (hijos), que son los que ostentan el control de la entidad adquirente del citado negocio (F). De acuerdo con todo lo anterior, no parece que las entidades A y F estén sometidas a una misma unidad de decisión, a los efectos de formar parte de un mismo grupo mercantil en los términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio. No obstante, en la medida en la que dichas entidades caen dentro del supuesto de vinculación establecido en la letra g) del artículo 18.2 de la LIS, la operación de transmisión del negocio fotovoltaico deberá valorarse por su valor de mercado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.1 de la LIS.

Conviene recordar (lo hace la propia Resolución) la normativa relevante

Artículo 18 LIS

“1. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia.

2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo […]

g) Dos entidades en las cuales los mismos socios, partícipes o sus cónyuges, o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, participen, directa o indirectamente en, al menos, el 25 por ciento del capital social o los fondos propios. (…)

Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación deformular cuentas anuales consolidadas. (…)”

A este respecto, el artículo 42 del Código de Comercio establece que:

“1. (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de losmiembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

(…).”

La Resolución realiza una completa descripción de la situación, con remisisón al Informe de 6-4-2015, que menciona sendas consultas de 2010   y 2012, cuyas conclusiones sintetiza así:

La relación de subordinación a que se refiere el artículo 42 del CdC es la consecuencia lógica de poseer la mayoría de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto. Sin embargo no es menos cierto que el artículo 42 del CdC contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra. A tal efecto y para facilitar la tarea de identificar estos supuestos, el artículo 2, apartado 2, de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, desarrolla el concepto de control sin participación. En este contexto regulatorio, en principio, cabe concluir que la calificación como empresas del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso. Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo “familiar”, como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administraciónde las empresas, y de las propiasrelaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos ypasivos que “administran” directa o indirectamente las personas físicas que integran el “grupo familiar”.Sin embargo, no es menos cierto que identificar relaciones de subordinación entre esas sociedades puede llevar a un resultado arbitrario o infundado (porque la unidad económica puede adoptar diferentes estructurasjurídicas en función de los intereses en liza en cada momento), como se puede colegir de la solución legal que se ha seguido para designar a la sociedad que debe informar en la memoria de las cuentas anuales individuales del grupo “ampliado” (la sociedad de mayor activo, ante la imposibilidad de hacer recaer dicha obligación en las personas físicas que ejercen el control de todas ellas).”

 

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