La determinación del ámbito temporal relevante de pertenencia de una sociedad al mismo grupo que la concursada a efectos de considerar el crédito como subordinado

La STS 4-3-2016 (ponente: Sancho Gargallo) trata exactamente el tema que enuncia el (larguísimo) título. He querido mantener el mismo que el de un comentario que publiqué en 2006 en el Anuario de Derecho concursal. Aunque el marco normativo no es exactamente el mismo que entonces, sí lo es el problema. La solución que defendí coincide con la conclusión del TS. La Sentencia también ha sido objeto de comentario por el Profesor Juan Sánchez-Calero: ¿Cuándo es relevante afirmar que existe una relación de grupo?.

Cabe señalar que en este tema concreto el TS da la razón al recurrente y se aparta del criterio que defendieron el Juzgado Mercantil y la Audiencia. No obstante, el recurso se desestima.

La discusión radica en la interpretación que debe darse al artículo 93.2.3 de la Ley Concursal. Se discute sobre la versión de 2009 (redacción dada por el RDL 3/2009, de 27 de marzo): «(S)e consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: […] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado»

El TS explica la decisión del Juzgado Mercantil luego ratificada en la Audiencia

 [E]l juzgado mercantil […] entiende que la condición de sociedad del grupo debe tenerse en consideración al tiempo de la declaración de concurso y no en el momento del nacimiento del crédito, pues la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo. De tal forma que, como al tiempo de la declaración de concurso Banca Cívica controlaba indirectamente, a través de otras dos sociedades, el 65% del capital social de la concursada, debía subordinarse su crédito, conforme al art. 93.2.3º LC. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en todo caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009, de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por Banca Cívica, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda del control que ejercía sobre la sociedad concursada y por ello de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor. La Audiencia desestima el recurso del banco y confirma el criterio del juzgado. Ratifica la interpretación del art. 93.2.3º LC , en el sentido de que la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada debía darse al tiempo de la declaración de concurso y no al nacimiento del crédito: «(L)o decisivo para la subordinación del crédito, como resulta del tenor literal del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , es la existencia de esa situación al tiempo de la declaración de concurso, lo que supone una situación privilegiada, la posibilidad de haber tenido acceso a la información económica de la concursada y el potencial uso de esa información de cara al concurso». Pero aun cuando se entendiera lo contrario, que la condición de sociedad del mismo grupo debía darse al tiempo de nacimiento del crédito, la Audiencia razona que también concurría en este caso: «Con anterioridad al mes de Febrero de 2.009, teniendo Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., el 40% del capital social de “Promoción Inmobiliaria Edificarte, S.A., también pudo existir la situación de grupo de sociedades, que, aunque se presuma, conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio, teniendo una sociedad el 50 % de las acciones de otra, basta para su existencia, sin embargo, como resulta también del mismos precepto, que una sociedad ostente o pueda ostentar, directamente o indirectamente, el control de otra». Y, aunque se entendiera que los créditos eran anteriores a abril de 2009, también se daría aquella condición, pues el banco tenía el 40% del capital social de la concursada.

El recurso de casación:

El motivo se funda en la «incorrecta aplicación del momento en el que debe concurrir el concepto de “grupo de sociedades” previsto en el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal para ser considerado “persona especialmente relacionada con el deudor”, conforme se indica en el artículo 92.5º de la misma Ley ».

El momento temporal relevante, según el TS es el del nacimiento del crédito:

Podría pensarse que el momento relevante es la declaración de concurso, en cuanto que determina la formación de la masa pasiva con los créditos concursales en ese momento existentes (art. 49 LC), mediante su reconocimiento y clasificación. Pero frente a esta interpretación, nos parece más adecuado optar en su lugar por otra que atiende a la ratio que justifica esta condición de persona especialmente relacionada con la concursada.

Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.

De este modo, una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC, en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.

La Sentencia realiza una referencia al concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC, que dejo para otro momento y concluyo con la explicación de porqué a pesar de dar la razón al recurrente se desestima el motivo

Desestimación del motivo. Bajo esta noción de grupo, que ya operaba antes de la Ley 38/2011, respecto del art. 93.2.3º LC , debemos analizar si la concursada formaba parte del mismo grupo que Cajasol (que luego fue Banca Cívica y, más tarde, Caixabank), en cuanto que estaba sujeta a un mismo control directo o indirecto al tiempo en que nacieron los créditos concursales objeto de clasificación. Cajasol era socia única de Corporación Empresarial Cajasol, S.A.U., que a su vez era socia única de Al Andalus Inmobiliario, S.A.U., quien hasta febrero de 2009 tenía el 40% del capital social de la concursada, y a partir de febrero de 2009 pasó a tener el 65%. Con arreglo a las presunciones establecidas en el apartado 2 del art. 42 CCom , no hay duda de que a partir febrero de 2009 existía esa relación de control, pues poseía la mayoría de los derechos de voto. La sentencia de primera instancia, después de razonar por qué, expresamente declaró que los créditos concursales de Banca Cívica eran posteriores a febrero de 2009, aunque lo hizo al hilo de un razonamiento de refuerzo para justificar el carácter subordinado de los créditos de Banca Cívica. Esta declaración quedó ratificada por la Audiencia, al desestimar el recurso de apelación. Sin embargo, Caixabank (sucesora de Banca Cívica), sin impugnar aquella declaración y la justificación dada al respecto por el tribunal de instancia, al desarrollar el motivo de casación parte o se apoya en una premisa distinta (los créditos eran anteriores a 2005). Con ello incurre en una falacia, comúnmente denominada petición de principio (la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas). Bajo la premisa de la que parten los tribunales de instancia de que los créditos son posteriores a febrero de 2009, en que Banca Cívica, a través de otras dos sociedades unipersonales, pasó a ser titular del 65% del capital social de la concursada, es claro que existía la relación de control que justifica, de acuerdo con la doctrina expuesta, la existencia de la relación de grupo. Por tanto, aunque tiene razón Caixabank (sucesora de Banca Cívica) en la interpretación del art. 93.2.3º LC , carece de efecto útil, y por ello debe desestimarse el motivo.

 

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